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            • 1. 法 學 概 論
            • 2. 問題引入1、我國婚姻法規定男女結婚的最低年齡是多少? 2、一天夜里你走在一個漆黑的胡同里,突然蹦出一個蒙面人,用匕首卡在你的脖子上,惡狠狠的:“拿出錢來”。你身手敏捷,一腳把他踢翻到地,然后喀嚓一聲,他死啦,你對此事負責嗎? 3、快畢業了,你去找工作,卻看到這樣的招錄廣告,其中規定招錄對象條件之一為“男性身高168公分,女性身高155公分以上”,而你恰巧因為身高不符合該招聘單位的要求而喪失報名資格。你怎么想? 4、 “打折商品一經售出概不負責”,恰巧你買了張電熱毯漏電,把你燒傷了,床和被褥也燒壞了,你怎么辦? 5、你畢業后自己創業,開了個店鋪。某公安機關聽說你店鋪存在食品安全問題而強行吊銷了你的營業執照,其行為違法嗎?
            • 3. 引 論 一、課程目標 開設《法學概論》課程是為了提高非法學專業大學生的法商。即力圖提高學生的法律意識和法律素養,使學生掌握法學的基本原理和基礎知識,增強對依法治國必要性、迫切性的認識,增強遵紀守法、用法、護法的自覺性。
            • 4. 二、課程體系 第一部分 法理學 第二部分 國內法學 (一) 實體法學 (二) 程序法學 第二部分 國際法學
            • 5. 第一章 法理學 法理學是法學的一門分支學科,是一門法學理論學科。法理學的研究對象是法的一般原理,即所有法和法律現象中的一般問題、原理、原則及其規律性的問題。 學習法理學可以為學習法學其他學科奠定良好的理論基礎。
            • 6. §1 法的概念一、法的概念、本質和特征 (一)法的詞源 英文的law有規律、權利、正義的意思; 漢字"法"的古體是“灋”
            • 7. 公元前25世紀 埃及審判記錄 BC2000年美索不達米亞地區一土地訴訟案判決 人類進入奴隸社會開始有了法 漢穆拉比法典 法隨著私有制、階級、國家的產生而產生
            • 8. 法不是從來就有的,也不是永遠存在的。法是隨著私有制、階級和國家的產生而產生的是階級社會的特殊社會現象。 法的產生和發展,經歷了漫長的過程。 原始社會的習慣不是法,但法與原始社會的習慣存在繼承關系。 法的發展:習慣 習慣法 成文法
            • 9. “法”的初步認識灋《說文解字》的記載:“灋,刑也。平之如水,從水;廌,所以觸不直者去之,從去?!碧┟捉z(Themis),古希臘神話中的正義女神。 Themis,雙眼蒙上,心存無私。一手持天秤,衡量公平。一手持劍,擁有權力。
            • 10. 《論衡.是應》曰“廌者,性知有罪。有罪則觸,無罪則不觸?!? 廌,俗稱獨角獸,是古代傳說 中的異獸。它擁有很高的智 慧,懂人言知人性能辨是非 曲直,能識善惡忠奸,發現 奸邪的官員,用角把他觸倒 然后吃下肚子。當人們發生 沖突或糾紛的時候,它能用 角指向無理的一方,甚至會 將罪該萬死的人用角抵死, 犯法者不寒而栗。所以在古 代廌就成了執法公正的化身
            • 11. “灋”有三層含義: 第一,法與刑通用; 第二,法有公平之意; 第三,法有明斷是非曲直之意。
            • 12. 在古代文獻中,“法”除了與刑通用外,也往往與“律”通用。 “律,均布也?!本际枪糯{音律的工具說明律有規范人們行為的作用。 到秦漢時期,法與律已經同義。 清末民初,法與律連用作為獨立合成詞
            • 13. 我國當代法學理論 狹義的法律指國家享有立法權的機關(全國人大及其常委會)依照法定的程序制定的規范性文件。 廣義的法律指法的整體,包括狹義的法律、法規、規章及司法解釋等。
            • 14. (二)法的定義與本質 在人類歷史上,許多西方哲學家政治學家和法學家都對什么是法的問題進行過研究和解釋。
            • 15. 古希臘法哲學思想三豪杰—— 西方法學思想之源蘇格拉底 “認識你自己”柏拉圖 “哲學王統治”亞里士多德 “法治優于 一人之治”
            • 16. 關于法的定義可以分為兩大類,一是非馬克思主義的,一是馬克思主義的。 從總體上看,雖然非馬克思主義法學關于法的本質的理論也包含著啟迪性的見解,但它們都不是真正科學完備的理論。 馬克思主義法學的誕生是法學發展史上的革命性變革,第一次科學地揭示了法的本質。
            • 17. 法的本質※1、法是統治階級意志的表現——法的階級性 法即掌握國家政權的統治階級的意志的表現。這一意志的內容是由統治階級的物質生活條件決定的。 2、法是社會生活的共同需要——法的社會性 法的社會性即從統治階級的根本利益出發而維護全體社會居民的共同利益。法的社會性也是由一定的社會物質生活條件決定的。
            • 18. 3、法的本質是法的階級性和社會性的統一 法的階級性的實現有賴于法的社會性的實現,法的社會性是法的階級性的基礎。 法的階級性和社會性就其量的對比來說,并非一成不變。隨著社會生產力和人類文明的發展,法的階級性的分量總體上在不斷地減弱,社會性的分量則不斷加強。
            • 19. 法是由國家制定或認可并以國家強制力保證其實施的,反映統治階級意志,以權利義務為主要內容的規范體系。
            • 20. (三)法的特征1、法是一種行為規范; 2、法是國家制定或認可的社會規范; 3、法是規定了人們權利義務的社會規范; 4、法是由國家強制力保證實施的,具有普遍約束力的社會規范。
            • 21. 二、法的產生發展和歷史類型(一)法的產生發展 法是階級社會的特有現象,法的歷史 類型同社會形態相適應的。
            • 22. (二)法的歷史類型 1、奴隸制法 ①維護奴隸主的私有制。 ②明文規定奴隸不享有任何權利。 ③公開規定自由民之間的不平等地位。 ④ 保留了原始社會某些行為規范的殘余。
            • 23. 2、封建制法: ①嚴格保護封建土地所有制。 ②確認鞏固人身依附關系和封建等級制度。 ③以殘酷的手段維護封建主的統治,并確認用 武力和戰爭手段解決糾紛為合法。 ④在很多封建制法中帶有濃厚的宗教色彩。
            • 24. 3、資本主義法 ①確認生產資料的資本主義所有制,保護資本主義的私有財產。 ②宣布法律面前人人平等。 ③標榜契約自由。 ④確立資產階級法制原則。
            • 25. 4、社會主義法 ①階級性和人民性的統一。 ②科學性和公正性的統一。 ③貫徹了公民的權利和義務的一致性。 ④實施是以國家強制力和人民的自覺遵守的有機 結合為保障。
            • 26. 三、法的規范、分類(一)法的規范 法的規范是構成法的細胞,它與法的關系是個別與整體的關系。一個法的規范可能具體也可能原則,但都向人們提供一定的行為模式 1、法律規范的邏輯構成 任何一個法律規范都由以下三個部分構成: (1)適用條件部分(2)行為準則部分(3)法律后果部分
            • 27. 注意: 法律規范不等于法律條文,后者是前者的文字形式。一項法律規范可能表現在多個條文當中。
            • 28. 2、法的規范的分類 (1)義務性規范:規定主體必須為某種行為 (2)禁止性規范:規定主體不得為某種行為 (3)授權性規范(任意性規范):授予主體可以為某種行為或不為某種行為的權利的規范。
            • 29. 1、成文法和不成文法(法的創制方式和表達形式) 成文法,又稱“制定法”是指由國家機關制定和頒布并以成文形式出現的法。 不成文法,是指由國家認可其效力但又不具有成文形式的法,一般稱習慣法,還包括英美法系的判例法 (法院通過判決所確定的判例和先例對其后的同類案件具有約束力,但又不是以條文形式出現的法)(二)法的分類
            • 30. 2、國內法和國際法(法的創制主體和適用主體) 國內法是在一國主權之內,由該國的國家機關制定或認可并保障其實施的法, 國際法是參與國際關系的國家之間通過協議制定或認可的法,形式一般為國際條約和國際協議
            • 31. 3、實體法與程序法(法規定的主要內容) 實體法是以規定權利、義務、權力為主要內容的法。 程序法是保證權利義務得以實現或職權得以履行的以程序為主要內容的法。
            • 32. 4、一般法與特別法(法的適用范圍) 一般法是針對一般人、一般事、一般時間、一般空間范圍有效的法。 特別法是針對特定人、特定事或特定地區、特定時間適用的法。
            • 33. 四、法的形式(一)概念 作為行為規范的法,必須由特定的國家機關 通過一定的形式表現出來,才能為人們所知曉、 遵守。這種用以表現法的規范的各種具體形式, 稱之為法的形式或法的淵源。從人類法律發展史 來看,在不同的國家,法的形式各不相同。 人類歷史上,法的形式主要有三種。
            • 34. 1、習慣法。即被有關國家機關認可為法,具有 法律效力的習慣。習慣法首先是習慣,但習 慣并不等于習慣法。 2、判例法。主要是英美法系國家的法的形式。即 指法院以往作出的判決對以后相同或類似案件的 審判具有法的約束力。 3、制定法。即有立法權的國家機關依法制定的、 以立法文件的形式存在的法。最典型的制定法是法 典。制定法的內容以條文的形式表達出來。
            • 35. (二)當代中國法的形式(以制定法為主) 1、憲法 憲法是國家的根本大法,是當代中國最重要的法的形式,具有最高法律效力。 憲法規定了當代中國最根本的政治、經濟和社會制度,規定了國家的根本任務,公民的基本權利和基本義務,國家機關的組織結構和活動原則等國家和社會生活中最基本、最重要的問題。 憲法由全國人大制定和修改。
            • 36. 憲法是其他各種法律、法規的“母法”,其他 法律法規的規定,是憲法這一根本法的具體化。 憲法具有最高的法律效力,其他各種法律、法規的制定,均須以憲法為依據,凡與憲法相抵觸、相沖突的法律、法規,均不具有法律效力。
            • 37. 2、法律 ????法律是僅次于憲法的主要的法的淵源。法律分為基本法律和基本法律以外的法律。 基本法律由全國人大制定和修改,內容涉及國家和社會生活某一方面的最基本的問題 基本法律以外的法律由全國人大常委會制定頒布。
            • 38. 3、行政法規? 行政法規是指國家最高行政機關即國務院根據憲法和法律制定的有關國家行政管理事務的一種規范性文件,其法律地位和法律效力僅次于憲法和法律。
            • 39. ?4、軍事法規和軍事規章? 軍事法規是由中央軍事委員會制定用以調整軍事關系的規范性文件。 軍事規章則由中央軍事委員會各部以及各軍兵種、各軍區制定的規范性文件。 軍事法規的法律地位和效力低于憲法和法律軍事規章的法律地位和效力低于憲法、法律、行政法規和軍事法規。
            • 40. 5、地方性法規? 地方性法規是一種數量最大的法的形式。它是指有立法權的地方國家權力機關依照法定的職權和程序制定、修改在本行政區域范圍內有效的規范性文件。
            • 41. 我國地方性法規有以下兩種類型: (1)省、自治區、直轄市的人民代表大會和常務委員會,可以制定和頒布地方性法規; (2)省、自治區人民政府所在地的市、經濟特區所在地的市和經國務院批準的較大的市的人民代表大會和常務委員會,可以制定地方性法規;
            • 42. 6、行政規章(包括部門規章和地方政府規章) 部門規章是指國務院所屬各部門依法制定的有關部門行政管理事務的規范性法律文件。 地方政府規章是指省、自治區、直轄市以及省、自治區的人民政府所在地的市和經國務院批準的較大的市的人民政府,依法制定的適用于其管轄的行政區域的規范性文件。
            • 43. 7、民族自治地方的自治條例和單行條例? ????自治法規包括民族自治地方的自治條例和單行條例。 民族自治地方的人民代表大會有權依照當地民族的政治、經濟和文化特點,制定自治條例和單行條例。
            • 44. 8、?特別行政區基本法和特別行政區法律 ?? 特別行政區基本法,由全國人民代表大會制定 通過,只在特別行政區施行。 目前在我國已有《中華人民共和國香港特別 行政區基本法》和《中華人民共和國澳門特別行政 區基本法》。 特別行政區法律,是指根據憲法和特別行政區 基本法,在特別行政區內施行的法律。
            • 45. 9、國際條約和國際慣例 ??? 國際條約是指兩個或兩個以上的國家或國際組織締結的,確定其相互關系中的權利義務的協議。 由于它對簽約國有約束力,因而是締約國的一種法的形式。?? 另外,為各國普遍承認和遵守的國際慣例也是一國法的一種形式。
            • 46. 五、法的效力 法的效力,即法律的約束力,指法在什么地方、什么時間和對什么人有約束力。 (一)法的效力層次 法的效力層次是指規范性法律文件之間的效力等級關系。 上位法的效力高于下位法。即規范性法律文件的效力 層次決定于其制定主體的法律地位; 2.在同一位階的法律之間,特別法優于一般法;新法優于舊法。
            • 47. 憲 法法律行政法規地方性法規 自治條例、單行條例部門規章、地方政府規章其他一般規范性文件
            • 48. 思考題 某居民區的主管部門,依據本省的地方性法規,用招標的方式選派物業管理公司,在該物業公司進駐小區時遭到業主抵制。他們認為根據我國行政法規規定,物業公司選派必須經業主大會同意。 試分析應不應該召開業主大會?
            • 49. (二)法的效力種類 1、空間效力 空間效力也即法律發生效力的地域范圍,是指法律在哪些地域有效力。通常有三種: 第一,在全國范圍內有效,即在一國主權所及全部領域有效,包括全部領陸、領空、領水,也包括該國駐外使館和在境外航行的飛機或停泊在境外的船舶。 第二,在一定區域內有效。 第三,具有域外效力。由國家之間的條約加以確定,或由法本身明文規定。
            • 50. 2、時間效力 法律的時間效力,指法律何時生效、何時終止效力以及法律對其生效以前的事件和行為有無溯及力。 (1)法律的生效時間 第一、自法律公布之日起生效(在無明確生效時間規定時自法律公布之日起生效); 第二、法律條文中自行規定具體生效時間; 第三、規定法律公布后符合一定條件時生效(立法機關另行發布專門文件規定法律的生效時間)。
            • 51. (2)法律終止生效的時間 第一、法律法規本身規定了有效期,有效期屆滿即失效; 第二、新法律法規明確規定自本法實施之日起,舊法律法規立即失效;或相關內容與已生效的新法抵觸的舊的法律法規自動失效; 第三、法律法規據以存在的時代背景或者條件消失,或者其所調整的對象不復存在,或者其使命完成,使法律法規失去了存在的意義,從而自動失效; 第四、權力機關進行法律法規清理,對外公布某項法律法規作廢;
            • 52. (3)法的溯及力 法的溯及力,也稱法律溯及既往的效力,是指法律對其生效以前的事件和行為是否適用。如果適用,就具有溯及力;如果不適用,就沒有溯及力。 關于法律的溯及力問題,一般通行兩個原則: 首先,“法律不溯及既往”原則,即國家不能用現在制定的法律指導人們過去的行為,更不能由于人們過去從事某種當時是合法而現在看來是違法的行為,而依照現在的法律處罰他們。 其次,“有利追溯”原則,在刑法中表現為從輕追溯,即對新法不認為是犯罪或處罰較輕時,適用新法。
            • 53. 3、對象效力 對象效力是指法律對誰有效力,適用于哪些人。在世界各國的法律實踐中先后采用過四種原則。 (1)屬人主義。法律只適用于本國公民,不論其身在國內還是國外,非本國公民即使身在該國領域內也不適用。 (2)屬地主義,法律適用于該國管轄地區內的所有人,不論是否是本國公民。本國公民不在本國,則不受本國法律的約束和保護。 (3)保護主義,即以維護本國利益作為是否適用本國法律的依據,任何侵害了本國利益的人,不論其國籍和所在地域,都要受該國法律的追究。 (4)綜合或折中主義。即以屬地主義原則為主,并與屬人主義、保護主義相結合。
            • 54. 我國采用的是第四種原則。根據我國法律,對象效力包括兩個方面: 第一, 對中國公民、法人或其他組織的效力前述在中國領域內一律適用中國法律。在中國境外的,也應遵守中國法律并受中國法律保護。 第二,對外國人和無國籍人的效力。外國人和無國籍人在中國領域內,除法律另有規定者外,適用中國法律,這是國家主權原則的必然要求。
            • 55. §2 法的結構 法的結構宏觀結構:微觀結構法法律 部門法律 體系法律制度法律規則法律概念
            • 56. 一、法律體系 法律體系是指由一國現行的全部法律按照不同的法律部門分類組合而形成的一個體系化的有機聯系的統一整體。特點: 1、法律體系是一個國家的全部現行法律構成的整體。 2、法律體系是一個由法律部門分類組合而形成的呈體系化的有機整體。
            • 57. 二、法律部門 (一)概念 法律部門是共同調整某一類型的社會關系的眾多法所構成的整體。法律部門的劃分標準主要有兩個: 1、法律調整的社會關系。社會關系是多種多樣的,調整不同領域的社會關系的法律、法規構成了不同的法律部門。 2、法律調整的方法。不同的法律、法規調整社會關系的方法和手段有所不同。
            • 58. (二)當代中國的法律部門 1、憲法法律部門。 2、行政法法律部門。調整國家行政管理活動的法律規范的總和。 3、民商法法律部門。是調整平等民事主體的自然人、法人及其他非法人組織之間人身關系和財產關系的法律規范的總稱。 4、刑法法律部門。規定犯罪、刑事責任和刑罰的法律。 5、經濟法法律部門。調整國家對經濟活動進行干預、管理或調控所產生的社會經濟關系的法律。
            • 59. 6、社會法法律部門。調整有關勞動關系、社會保障和社會福利關系的法律規范的總和。 7、環境法法律部門。保護環境、自然資源,防治污染和其他公害的法律規范總和。 8、訴訟法法律部門。調整因訴訟活動而產生的社會關系的法律規范總和。 9、軍事法法律部門。有關軍事管理和國防建設的法律規范的總和。
            • 60. 三、法 每一個法律部門都是由一定數量的法構成的。每部法都有名稱和內容兩部分構成。法的名稱須反映法的內容、實用范圍和效力等級;法的內容一般都是由幾十個甚至成百上千個條文按照一定的結構構成的。
            • 61. 四、法律制度 法律制度是指調整某一具體社會關系或社會活動的,由眾多法律規則構成的法律實體。每個法律部門和每部法律都是由眾多的法律制度構成。
            • 62. 五、法律規則 法律制度由眾多的法律規則構成。法律規則是某種事實狀態下人們的權利、義務、責任的一般性規定。 如“夫妻有相互繼承遺產的權利?!? “離婚后,父母對于子女仍有撫養和教育的權利和義務?!?/li>
            • 63. 六、法律概念 法律概念是指對各種有關法律的事物、狀態、行為進行分類和概括而形成的權威性范圍。 法律規則是由若干法律概念組合而成的;法律概念根據其涉及的內容可分為涉人概念、涉物概念與涉事概念。
            • 64. §3 法的運行 法的生命在于法的運行。 法的運行是一個從創制、實施到實現的過程。
            • 65. 一、立法 立法,是指一定的國家機關依照法定職權和程序,制定、修改和廢止法律、其他規范性法律文件及認可法律的活動。
            • 66. 立法的特征: 第一,立法的主體是特定的,只有享有立法權的國家機關才能立法。 第二,立法一定要依照法定職權,在一定權力范圍內進行。 第三,立法一定要遵循法定程序。 第四,立法要遵循一定的技術要求。 第五,立法一定要產生、認可或者改變某種規范性法律文件。
            • 67. 二、守法 (一)守法的含義    守法,指公民、社會組織和國家機關以法律為自己的行為準則,依照法律行使權利、履行義務的活動。 通常指做法要求做、允許做的事情,不做法禁止做的事。 注意:守法也包括積極行使權利。
            • 68. (二)守法的構成 1、守法主體 守法的主體在不同的歷史條件和國情下是有區別的。 在當今的中國,各種主體都是守法主體。即國家機關、各政黨(包括共產黨)、各武裝力量、社會團體和公民,都要遵守憲法和法律
            • 69. 2、守法范圍 守法的范圍,即所要遵守的法律的種類及范圍,在我國,它是指守一切法(廣義),不僅包括規范性法律文件,也包括非規范性法律文件,如合同等。
            • 70. 3、守法內容 守法的內容包括依法行使法律權利和依法履行法律義務,兩者密切聯系,不可分割。守法是行使法律權利和履行法律義務的有機統一。
            • 71. 三、執法 執法,又稱法的執行。 廣義的執法,是指所有國家行政機關、司法機關及其公職人員,依照法定職權和程序實施法律的活動。 狹義的執法,則專指國家行政機關及其公職人員依法行使管理職權、履行職責、實施法律的活動。此處僅僅指的是狹義。
            • 72. (本頁無文本內容)
            • 73. (本頁無文本內容)
            • 74. 執法的特點: 1、執法主體特定性:國家行政機關及其公職人員。 2、執法具有國家權威性。執法是以國家的名義對社會進行全面管理。 3、執法具有國家強制性。行政機關根據法律的授權對社會進行管理,行政權是一種國家權力。 4、執法具有主動性和單方面性。執法既是權力又是義務,因此行政機關應當以積極的行動主動執行法律、履行職責。
            • 75. 四、司法
            • 76. (本頁無文本內容)
            • 77. (一)司法的含義 司法,又稱法的適用,通常是指國家司法機關根據法定職權和法定程序,具體應用法律處理案件的專門活動。 司法是實施法律的一種方式,對實現立法目的、發揮法律的功能具有重要的意義。
            • 78. (二)司法的特點 1.司法是由特定的國家機關及其公職人員,按照法定職權實施法律的專門活動,具有國家權威性 2.司法是司法機關以國家強制力為后盾實施法律的活動,具有國家強制性; 3.司法是司法機關依照法定程序、運用法律處理案件的活動,具有嚴格的程序性及合法性; 4.司法必須有表明法的適用結果的法律文書,如判決書、裁定書和決定書等。
            • 79. §4 法的作用 一、法的作用的涵義 法的作用是指法對人與人之間的社會關系所發生的一種影響,它表明了國家權力的運行和國家意志的實現。 法的作用可以分為規范作用和社會作用。
            • 80. 規范作用是從法是調整人們行為的社會規范這一角度提出來的;社會作用是從法在社會生活中要實現一種目的的角度來認識的。 兩者之間的關系為:規范作用是手段,社會作用是目的。
            • 81. 二、法的規范作用※ 法的規范 作用指引 作用評價 作用預測 作用強制 作用 教育 作用
            • 82. (一)指引作用 這是指法律對個體自身行為的指引作用,包括確定的指引、有選擇的指引。 確定的指引——義務性規范,即法律明確規定人們應該這樣行為或不應該這樣行為,并且如果違反這種規定,應承擔某種否定性法律后果; 有選擇的指引——權利性規范,即法律規定:人們可以這樣行為,并且如果人們這樣行為,將帶來某種肯定性的法律后果。
            • 83. (二)評價作用 這是法作為尺度和標準對他人的行為的作用。 在評價他人行為時,總要有一定的、客觀的評價準則。法是一個重要的普遍的評價準則,即根據法來判斷某種行為是否合法或有效。
            • 84. (三)預測作用 這是對當事人雙方之間的行為的作用。即依靠法律,人們可以預先估計到他們相互之間將如何行為。 (四)強制作用 這是對違法犯罪者行為的作用。這種規范作用的對象是違法者的行為。法的強制作用不僅在于制裁違法犯罪行為,而且還在于預防違法犯罪行為,增進社會成員的安全感。 (五)教育作用 這是對一般人的行為的作用,包括正面教育和反面教育。有人因違法而受到制裁,固然對一般人以至受制裁人本人有教育作用,反過來,人們的合法行為以及其法律后果也同樣對一般人的行為具有示范作用
            • 85. 三、法的社會作用 法的社會作用即維護特定人群的社會關系和社會秩序。 在階級對立的社會中,法的社會作用大體上可歸納為以下兩大方面: (一)維護階級統治。在階級對立的社會中,法的目的是維護對統治階級有利的社會關系和社會秩序。維護統治階級的階級統治是法的社會作用的核心。 (二)執行社會公共事物的作用。社會公共事物則是指與階級統治相對稱的活動。
            • 86. §5 法治 一、概述 《布萊克法律辭典》對“法治”的解釋是: “法治是由最高權威認可頒布的并且通常以準則或邏輯命題形式表現出來的具有普遍適用性的法律原則?!? 我們認為關于法治的基本理念是法律具有至高無上的地位 ,強調平等,反對特權,反對政府濫用權力,注重公民權利的保障。
            • 87. “已成立的法律得到普遍的服從 而大家服從的法律又應該是本身 制定得良好的法律?!?“凡是不憑感情治事的統治者總 是比憑感情治事的人們優良, 法律正是沒有感情的?!惫畔ED——亞里士多德《政治學》:
            • 88. 近代的法治理論“除非明確違反國家一般法院以慣常方式所確立的法律,任何人不受懲罰,其人身或財產不受侵害”; “任何人不得凌駕于法律之上,且所有人,不論地位條件如何都要服從國家一般法律,服從一般法院的審判管轄權”; “個人的權利以一般法院提起的特定案件決定之”(英 戴雪)
            • 89. 現代西方法治理論(美國學者 德沃金)他認為,個人可以“良心拒絕”和“非暴力反抗”國家不正義的法律; 他反對孤立的形式平等,主張給予處于不利地位的群體和個人以更多保護,以實現真正的平等。
            • 90. 二、法治與法制的比較 兩者都強調了靜態的法律制度, 最大的不同表現在:法制的概念不包含價值;法治包含了價值內涵,強調了人民主權。 法制只是強調形式意義方面的內容,而法治既強調形式意義的內容又強調實質意義的內容。法制是靜態的,更偏重于法律的形式化方面,強調法律和制度的存在。這也正是法治的第一方面(形式意義的法治)所要求達到的目標。而法治強調的是通過法律制度對國家和社會事務的管理不僅要有法律,而且要樹立法律的權威,它與“人治”相對立。
            • 91. 由此可見,法制是法治的前提條件和基礎。沒有法制,也就談不上法治。但另一方面,僅僅強調法律的形式化方面,還并不能揭示法治(尤其是實質意義的法治)的更深一層的內涵。 中國古代思想家所謂的“法治”其實是人治之下的法制?,F代意義上的法治是在反封建專制的過程中建立起來的民主基礎上的法治。
            • 92. 西方人曾經選擇法治的原因之一就是他們認為法律的缺陷是法律本身固有和無法消除的,法律很嚴格很呆板,不比人類的智慧靈活,但是正是由于如此,法律也就比人可靠。而歷史證明,人的自覺自律是不恒常的。他們寧可選擇嚴格的依法辦事,也不愿選擇如定時炸彈般的人治。
            • 93. 三、法治的基本特征※ 1、法律至上 在國家生活中法律有至上的效力和最高的尊嚴一切國家機關、政黨、社會組織和個人都必須按照法律的規定行事 2、法律的一般性 法律對社會生活的一般性調整、法律內容的一般性表述及法律實施中的一般性適用。 3、法律必須具有公開性 法律是人們必須遵守的規則,只有人們了解法律才能去遵守。因此法律須公開。
            • 94. 4、法律非溯及既往 法律的溯及力是法律生效后對其生效前的行為或事件是否適用。原則上法律無溯及力。 5、法律須具有穩定性 法律的規范作用在于指引人們的行為,法律不應頻繁變動,朝令夕改,否則人們將無所適從。 6、法律須清晰明了 法律應使其所針對的人對其內容能夠充分理解法律語言、法律內容都應清晰明了。 7、法律須具有統一性 法律體系中的法律規則不能自相矛盾。事實上法律規則的沖突是難以避免的,所以專門用來解決不同法律規則之間矛盾的沖突法是必要的。
            • 95. 8、法律得到普遍遵守 在法治社會,不僅普通社會成員要遵守法律,國家機關及其工作人員更應遵守法律。通常,行政機關須遵循“法無明文規定不可為”的原則。 9、審判獨立 法院的審判權獨立、法官裁判案件獨立。審判權的公正行使是社會主體權利受到保障的最后一道屏障因此沒有審判獨立就沒有法治 10、訴訟應當易行 有權利必有救濟。當權利受到侵犯時,向法院訴求司法途徑的救濟往往是當事人最終所選擇的主要解決方式。因此訴訟應當易行,有效率。
            • 96. 課堂練習 1、在階級對立的社會中,法的本質屬性首先是指( ) A.法的客觀性 B.法的階級性 C.法的規范性 D.法的強制性 2、法的最終決定因素是( ) A.統治階級的意志 B.階級斗爭狀況 C.社會物質生活條件 D.歷史傳統 3、法是執政階級的( ) A.整體意志 B.個別人意志的總和 C.每一個成員的意志 D.領導者的意志
            • 97. 4、法之所以具有特殊強制性和普遍約束力,在于法是( ) A.由社會物質生活條件決定的 B.上層建筑之一 C.以國家強制力為后盾的 D.統治階級意志的體現 5、我國憲法規定的公民在法律面前一律平等是指( ) A.人民在法律面前一律平等 B.凡具有中華人民共和國國籍的人在法律面前一律平等 C.18周歲以上的公民在法律面前一律平等 D.居住在中國境內的人在法律面前一律平等
            • 98. 第二章 憲法
            • 99. §1 憲法概述 一、憲法的概念和特征 (一)憲法的概念 憲法是規定民主制國家的根本制度、根本任務集中表現各種政治力量對比關系,保障公民基本權利和義務的國家根本法。 我國憲法是治國安邦的總章程,是實行依法治國的基礎和前提。
            • 100. (二)憲法的基本特征 憲法在一國法律體系中,地位特殊,不同于其他一般法律,具有以下基本特征: 1、憲法是治國的根本大法: (1)憲法的內容在于規定一國的根本制度和根本任務; (2)憲法具有最高的法律效力; (3)憲法是其他法律的立法依據,是母法與子法的關系; (4)憲法的制定和修改程序更為嚴格,具有權威性、穩定性、連續性。
            • 101. 2、憲法是各種政治力量實際對比關系的集中表現 (1)憲法是在階級斗爭中期的勝利的那個階級的意志和利益的集中體現; (2)各種力量的實際對比關系決定并影響著憲法的具體內容; (3)當各種力量的實際對比關系變化時,必然影響憲法的變化。 3、憲法是公民權利的保證書 。
            • 102. 二、憲法的產生和發展 憲法是17、18世紀資產階級反對封建制度取得勝利的產物。 (一)外國憲法的產生和發展 英國是世界上最早制定不成文憲法的國家。 最早的成文憲法——1787年的美國憲法 第一部社會主義憲法——1918年的蘇俄憲法
            • 103. (二)我國憲法的產生和發展 中國是憲法產生較晚的國家。我國的憲法史只有不到百年的時間。在這百年間,由于政局動蕩我國制定了多達12部憲法;頻繁的政權更迭,使大部分憲法中所承諾的民主憲政制度,由于缺乏和平的實施環境,而變得有名無實。 1949年建立了中華人民共和國以后,我國才有了第一部真正具有民主精神的現代意義上的憲法即1954年憲法。 我國現行憲法于1982年12月4日由五屆全國人大五次會議通過。
            • 104. §2 我國的基本國家制度 一、我國的國家性質(國體) 國體即國家的階級本質,是指一個國家的社會各階級在國家生活中的地位。 在國家制度中,國家性質具有決定性的意義,它直接決定著國家政權的組織形式和國家結構形式。后兩者是國家性質的外在表現。
            • 105. 我國憲法第1條規定: “中華人民共和國是工人階級領導的、以工農聯盟為基礎的人民民主專政的社會主義國家。社會主義制度是中華人民共和國的根本制度。禁止任何組織或者個人破壞社會主義制度?!?
            • 106. 我國的國家性質是人民民主專政 1、人民民主專政實質上是無產階級專政 社會主義階段的人民民主專政與無產階級專政在實質上是一致的 2、人民民主專政是民主和專政的有機結合 人民民主專政是我國國家制度的核心,是對人民的民主和對敵人的專政兩個方面的有機結合。 3、工人階級是人民民主專政的領導力量 工人階級的領導是人民民主專政的根本標志。 4、工農聯盟是人民民主專政的階級基礎 工人階級和農民階級都是勞動者階級,這兩個階級約占我國人口總數的90%以上,是我國革命和建設的基本力量。
            • 107. 二、我國的政權組織形式(政體) 政權組織形式又叫政體或政治制度,是國家的基本政治制度,指實現國家權力的政權機關以及各機關之間的相互關系。它反映的是一國公共權力的來源問題。
            • 108. (一)國體與政體的關系 二者是內容與形式的關系。國體決定政體,政體從屬于國體,反映著并反作用于國體,沒有政體,國體就無從體現,沒有國體,政體就成為無意義的外殼。 (二)我國的政權組織形式是人民代表大會制度 我國憲法第2條規定,“中華人民共和國的一切權力屬于人民,人民行使國家權力的機關是全國人民代表大會和地方各級人民代表大會。人民代表大會制是我國的基本政治制度?!?
            • 109. (三)我國的選舉制度 1、選舉權的普遍性原則。凡年滿18周歲的中華人民共和國公民,除依法被剝奪政治權利的人以外,都享有選舉權和被選舉權。 2、選舉權的平等性原則。每個選民在每次選舉中只能享有一個投票權,任何選民在選舉中都不享有特權 3、直接選舉和間接選舉并用的原則。直接選舉是指由選民直接投票選舉代表或國家公職人員的選舉。間接選舉則是指先由選民選出代表或選舉人,再由代表或選舉人投票選出代表或國家公職人員。
            • 110. 4、秘密投票原則(無記名投票)。選民不署自己的姓名,親自書寫選票并投入密封票箱的一種投票方法。 5、從物質上和法律上保障選民的選舉權利的原則。選舉經費由國庫開支。
            • 111. 三、我國的國家結構形式 國家結構形式是指國家的內部構成形式它反映的是一國整體和組成部分之間、中央政權和地方政權之間的相互關系。這種關系實質上是一種權力劃分的關系。 國家結構形式同政權組織形式有著密切聯系:二者一起構成國家形式并決定于國家的性質。
            • 112. (一)國家結構形式的分類 現代國家基本上由兩種國家結構形式:即單一制與聯邦制制。 1、單一制。是指由若干不具有獨立性的行政單位或自治單位組成的統一整體。各組成單位都是國家不可分割的一部分。 2、聯邦制。是由兩個以上的成員單位(如州、邦、共和國等)組成的聯盟國家。 (二)我國是統一的、多民族的單一制國家
            • 113. §3 我國公民的基本權利和義務一、公民的基本權利和義務概述 (一)何謂公民? 公民即國民,是指具有一國國籍的自然人,其所對應的概念是外國人和無國籍人。 具有中國國籍的自然人,叫做中國公民。 公民≠人民。后者是個政治學術語,它所對應的概念是敵人。 公民≠自然人。自然人是指由于出生就具備享有法律權利、承擔法律義務主體資格的人。它包括公民、外國人和無國籍人。
            • 114. (二)公民基本權利和義務的概念 公民基本權利是指公民依照憲法享有的人身、政治、經濟、文化等方面的基本權益。 公民基本義務是指公民依照憲法應當履行的最主要,最基本的義務。公民在憲法上的基本權利義務構成了憲法關系的核心內容。
            • 115. (三)公民權與人權 人權是指作為一個人應該享有的權利,不僅包括個人人權還包括集體人權,不僅包括政治權利,還包括經濟、社會、文化權利; 公民權則是人權的法律表現形式,是憲法所規定的本國公民所享有的權利。因此,一國憲法所列舉的公民基本權利是該國國內法對人權的具體規定和保護,而人權依據國內法和國際法。 一般來說,公民權利的范圍要窄于人權。
            • 116. 二、我國公民的基本權利 (一)平等權 憲法第33條第2款規定:“中華人民共和國公民在法律面前一律平等” 。平等權是指公民平等地享有權利,不受任何差別對待,要求國家同等的予以保護。 (二)公民的政治權利和自由 1、選舉權和被選舉權。 2、政治自由。憲法規定,公民有言論、出版、集會、結社、游行示威的自由。 (三)宗教信仰自由
            • 117. (四)公民的人身自由 1、人身自由不受侵犯的權利。公民享有人身不受任何非法剝奪、限制自由、搜查、拘禁、逮捕的權利。 2、公民的人格尊嚴不受侵犯。禁止對公民進行侮辱、誹謗和誣告陷害。 3、公民的住宅不受侵犯。禁止非法搜查或非法侵入公民的住宅。 4、公民的通信自由和通信秘密受法律保護。
            • 118. (五)公民的監督權和取得賠償權 公民對任何國家機關和國家工作人員有提出批評和建議的權利;對任何國家機關和國家工作人員的違法失職行為,有向國家機關提出申訴、控告或者檢舉的權利 由于國家機關和國家工作人員侵犯公民權利而受到損失的人有獲得賠償的權利
            • 119. (六)公民的社會經濟權利 公民的社會經濟權利是指公民在經濟生活和物質利益方面所享有的權利,是公民實現其他權利的物質保證。 1、公民財產權:憲法明確規定,公民的合法的私有財產不受侵犯,國家依照法律規定保護公民的私有財產權和繼承權,國家為了公共利益的需要,可以依照法律規定對公民的私有財產實行征收或征用并給予補償。 2、勞動權:指一切有勞動能力的公民有從事勞動并取得勞動報酬的權利。
            • 120. 3、休息權:指勞動者休息和休養的權利。一周五日工作,每日8小時,享受公休假、法定休假、年休假、探親假等。 4、生活保障、物質幫助權。國家依照法律規定實行企業事業組織的職工和國家機關工作人員的退休制度。退休人員的生活受到國家和社會的保障。公民在年老、疾病或者喪失勞動能力的情況下,有從國家和社會獲得物質幫助的權利。
            • 121. (七)特定人的權利 婦女、兒童、老人和殘疾人員的權利受國家保護;保護華僑、歸僑和僑眷的正當權利和利益 (八)文化教育權利 受教育權、進行科學研究、文藝創作和其他文化活動的自由。
            • 122. 三、公民的基本義務1、維護國家的統一和各民族的團結; 2、遵守憲法和法律,保守國家秘密,愛護公共財產,遵守勞動紀律,遵守公共秩序,遵守社會公德; 3、維護祖國的安全、榮譽和利益; 4、保衛祖國, 抵抗侵略,依照法律服兵役和參加民兵組織; 5、依照法律納稅;
            • 123. §4 我國的國家機構 、國家機構的概念及其活動的基本原則 國家機構是指統治階級為了行使國家權力、實現國家職能而建立起來的一整套國家機關的總稱。 國家機構的性質是由國家的性質決定的。
            • 124. 我國國家機構組織活動的基本原則是民主集中制。主要體現為: 1、由人民選出代表組成的各級國家權力機關代表人民行使國家權力,對人民負責,受人民監督。 2、在國家機關的相互關系上,國家權力機關居于核心地位。其他機關由其產生、對其負責、受其監督。 3、在中央與地方機關的關系上,遵循下級服從上級,地方服從中央的原則。
            • 125. 二、我國國家機構體系 (一)國家權力機關 1、全國人民代表大會及其常委會 全國人大是我國的最高國家權力機關,是國家的立法機關,在我國國家機關體系中居于最高地位。 它由各省、自治區、直轄市人民代表大會和人民解放軍選出的代表組成,每屆任期5年,每年舉行一次會議。
            • 126. 2、地方各級人民代表大會 地方各級人民代表大會是地方國家權力機關。省、直轄市、自治區、設區的市人民代表大會代表由下一級人民代表大會選舉產生,并接受原選舉單位的監督,每屆任期5年;縣、不設區的市、市轄市、鄉、民族鄉、鎮的人民代表大會代表由選民直接選舉。
            • 127. (二)中華人民共和國主席 國家主席是我國國家機構的重要組成部分。它與最高國家權力機關結合行使國家元首權。中華人民共和國主席、副主席由全國人大選舉產生,有選舉權和被選舉權的年滿45周歲的我國公民,可以被選為國家主席、副主席。國家主席、副主席每屆任期5年,連續任職不得超過兩屆。
            • 128. (三)國家行政機關 1、國務院 國務院是我國中央人民政府,是最高國家權力機關的執行機關,是最高國家行政機關。它對全國人大及其常委會負責并報告工作。它由總理、副總理、國務委員、部長、委員會主任、審計長、秘書長組成。 總理由國家主席提名,全國人大決定,國家主席任免,其他組成人員由總理提名,全國人大決定,國家主席任免。國務院每屆任期5年,總理、副總理、國務委員連續任職不得超過兩屆。
            • 129. 2、地方各級人民政府 地方各級人民政府,是地方各級人民代表大會的執行機關,是地方各級國家行政機關。它對本級人民代表大會及其常委會負責并報告工作,同時它也對上一級國家行政機關負責并報告工作。
            • 130. (四)國家軍事機關 中央軍事委員會是我國的軍事領導機關,統一領導全國武裝力量,是我國最軍事領導機關。它由主席、副主席、委員組成。中央軍事委員會主席由全國人大選舉產生,實行主席負責制。每屆任期五年。
            • 131. (五)國家審判機關 人民法院是我國的審判機關,依法獨立行使審判權。包括最高人民法院、地方各級人民法院、專門人民法院。各級人民法院由同級人大選舉院長。 最高人民法院監督地方各級人民法院和專門人民法院的審判工作,上級人民法院監督下級人民法院的審判工作。
            • 132. (六)國家檢察機關 人民檢察院是我國的法律監督機關,依法獨立行使檢察權。包括:最高人民檢察院;地方各級人民檢察院;專門人民檢察院(如鐵路、軍事檢察院)。 (七)民族自治地方的自治機關 自治機關包括自治地方的權力機關和行政機關,即自治區、自治州、自治縣的人民代表大會和人民政府。它既行使相應一級一般地方國家機關的職權,又行使自治權。
            • 133. 第三章 行政法行政法概述行政機關 及公務員行政行為行政責任 和 行政救濟
            • 134. §1 行政法概述一、行政法的概念和基本原則 (一)行政  行政是指國家通過一定的組織為實現國家職能而進行的公共管理活動及其過程。 特點: (1)主體特定性:主要是行政機關; (2)公益性:管理的是公共事務而非私人事務; (3)能動性:應時勢的需要主動出擊; (4)法定性:依法行政; (5)自由裁量性:擁有一定的自由裁量權。
            • 135. (二)行政法的概念 行政法是規范公共行政活動的法律規范的總稱。其規范對象只能是國家事務和社會公共事務 行政法的作用: 1、規范行政主體有效行使行政職權; 2、保障公民、法人和其他組織的合法權益。
            • 136. (三)行政法的基本原則 1、合法性原則 又稱依法行政原則,是指行政主體實施行政行為必須具有法定的依據,符合法定的要求,不得違法 2、合理性原則 是指行政主體在合法行使職權的基礎上,正確行使行政自由裁量權,做到客觀、公正、適度、合乎理性。 3、合理性原則與合法性原則的關系 1、合法性原則是合理性原則的基礎和前提 2、合理性原則是在合法性基礎上的進一步要求 3、行政活動要做到二者的統一
            • 137. 案 例 某工商所工作人員在集貿市場例行檢查時,發現個體戶甲短斤少兩。于是工作人員要求甲主動退出市場并把攤位讓給乙。甲不從,工作人員遂對甲作出吊銷個體工商戶營業執照的行政處罰。試從合法性或合理性的角度分析該案中行政機關工作人員的處罰行為。
            • 138. 一、行政主體 行政主體是指享有國家行政權力,能夠以自己的名義行使行政職權并能獨立承擔由此而產生的相應法律責任的組織。 行政主體的條件: (1)必須享有行政權力。 (2)必須能夠以自己的名義行使行政職權。 (3)必須能夠獨立承擔法律責任的組織。 §2 行政法上的主體
            • 139. 1、行政機關:依憲法或行政組織法的規定而設置,行使國家行政職能的國家機關。 注意:行政機關雖是最主要的行政主體但并非在任何場合都是行政主體身份,它只有參加到行政法律關系中行使行政職權時,才成為行政主體。
            • 140. 2、法律法規授權的組織:具有一定的管理公共事務職能的社會組織,經法律法規的特別授權而得以自己名義行使一定的行政職權。 類型:行政性公司,如煙草公司;事業單位,如氣象局;企業,如鐵路運輸公司;社會團體,如工會;行政機關的內部機構,如物價檢查機構。
            • 141. 3、受委托的組織 :接受行政機關的委托而行使某項行政職權的組織,其不能以自己的名義行使行政職權,產生的法律責任由委托機關承擔。 受委托組織的行政職權行使要受嚴格限制,要有上級機關的批示且符合程序。
            • 142. 二、行政相對人 行政相對人是指在行政法律關系中與行政主體相對應一方的公民、法人和其他組織。 (1)不具有行政職權職責和行政職務身份的人; (2)與行政主體之間有特定行政法律關系的人,行政行為對其權益有法律上利害影響。 (3)行政相對人包括公民、法人和其他組織 
            • 143. §3 行政行為一、概述 行政行為是指行政主體及其工作人員行使行政職權、履行行政職責,對行政管理相對人產生法律效果的行為。 行政行為構成要素: 1、主體要素:具有行政權的機關、組織及其工作人員。 2、職權要素:基于行使行政職權或履行行政職責而實施的行為。 3、法律要素:是產生法律效果的行為。
            • 144. 二、行政行為的學理分類 分類依據:以行政相對人是否特定為標準。 1、抽象行政行為 指行政主體針對不特定行政相對人,制定具有普遍約束力的規范性文件的行為。如:行政立法及其他規范性文件制定。 2、具體行政行為 指行政機關針對特定的相對人作出的、對特定人有效的行政行為。如:行政許可、處罰、征收、確認、強制、裁決等。
            • 145. 3、聯系表現 (1)抽象行政行為往往是具體行政行為作出的依據 (2)具體行政行為往往是抽象行政行為運用于法律實踐的結果
            • 146. 案 例 某縣政府發布文件,要求全縣所有公務員每人捐助100元用于籌建本縣公園,違者給予警告或降級處分。 縣政府的發布文件行為性質是怎樣的?救濟途徑是什么?
            • 147. 三、行政行為的立法分類 (一)行政立法 是指特定的國家行政機關依照法定權限和程序,制定、修改和廢止有關行政管理方面的行政法規、行政規章等規范性文件的活動(抽象行政行為)。
            • 148. (二)行政許可 是指行政主體根據行政相對方的申請,通過頒發許可證、執照等形式,依法賦予特定行政相對人從事某種活動或實施某種行為的權利和資格的具體行政行為。 舉例:頒發營業執照、駕駛證、律師資格證、商標專利許可等。
            • 149. (三)行政征收 是指行政主體憑借國家行政權,依法向行政相對人強制、無償地征集一定數額金錢和實物的具體行政行為。 特點: (1)法定性;(2)強制性;(3)無償性; 舉例:稅收征收;資源費征收;建設資金征收;排污費征收;行政規費征收;其他法定征收。
            • 150. (四)行政確認 是指行政主體依法對行政相對人的法律地位、法律關系或有關法律事實進行甄別,給予確定、認定、證明并予以宣告的具體行政行為。 舉例:確定、認可、證明、登記、批準、鑒證、行政鑒定(交通事故、醫療事故)等。 
            • 151. (五)行政強制 是指行政主體為實現行政目的,對行政相對人的財產、身體及自由等予以強制而采取的措施。 舉例: 1、對人身的強制:收容、勞動教養、強制遣送、強制戒毒、強制隔離和強制治療,扣留、強制帶離現場。 2、對財產的強制:凍結、扣押、查封、劃撥、扣繳、強制許可等。
            • 152. (六)行政處罰 是指行政主體依法對行政相對人違反行政法律規范,尚未構成犯罪的行為,給予人身、財產、名譽及其他形式的法律制裁的具體行政行為。 種類: 1、人身罰(自由罰):行政拘留(治安拘留) 2、行為罰(能力罰):責令停產、停業;暫扣或者吊銷許可證和營業執照 3、財產罰:罰款;沒收財物(沒收違法所得、沒收非法財物等) 4、申誡罰(精神罰、聲譽罰 ):警告;通報批評
            • 153. (七)行政裁決 是指行政機關依照法律的授權,對當事人之間發生的、與行政管理密切相關的民事糾紛予以審查并作出裁決的具體行政行為。其裁決的民事糾紛與行政管理有關,是依申請的行政行為 ; 舉例:侵權糾紛;補償糾紛;損害賠償;權屬糾紛;民間糾紛等。 
            • 154. §4 行政責任和行政救濟一、行政責任 行政責任是指行政主體及其工作人員因違反行政法律規范而依法必須承擔的法律責任,它是行政違法及部分行政不當所引起的否定性法律后果。 種類:不履行法定職責、超越法定權限、濫用職權、事實依據錯誤、適用法律法規錯誤、程序違法和行政侵權等。
            • 155. 二、行政救濟 (一)概念 行政救濟是國家為了排除行政行為對行政相對人的合法權益造成的侵害而采取的各種事后法律補救手段和措施。 常見的救濟途徑:聲明異議、申請行政復議;提起行政訴訟;請求行政補償;請求行政賠償;申訴、控告。
            • 156. (二)行政復議 行政復議是指公民、法人或其他組織認為行政機關的具體行政行為侵犯其合法權益,依法向有關的行政復議機關提出復議申請,由受理申請的行政機關對具體行政行為依法進行審查并作出行政復議決定的一種行政司法活動。
            • 157. 特征: 1、它是行政機關的行政行為; 2、它是以行政爭議為處理對象的行為; 3、它是由行政相對人提起的一種依申請的行政行為; 4、它是一種行政(準)司法行為。 5、它是一種行政機關內部自我監督的形式。
            • 158. 行政復議的申請: 法律規定,公民、法人或其他組織認為具體行政行為侵犯其合法權益的,可以自知道該具體行政行為之日起60日內提出行政復議申請,但法律另有規定的除外。
            • 159. (三)行政訴訟 行政訴訟是指公民、法人或其他組織認為行政主體的具體行政行為侵犯其合法權益,依法定程序向人民法院起訴,人民法院對具體行政行為是否合法進行審理并作出裁判的活動。
            • 160. 特征: 1、行政案件只能由人民法院審理,人民法庭和專門法院無權審理。 2、人民法院在行政訴訟案件中,只能審理具體行政行為的合法性,不能審查合理性。 3、行政復議不是行政訴訟的必然前置程序。
            • 161. (四)行政賠償 行政賠償是指行政機關及其工作人員違法行使職權,侵犯公民、法人和其他組織的合法權益造成的損害,由國家給予受害人的賠償。它是國家賠償責任的一種形式。
            • 162. 特征: 1、必須由行政機關及其工作人員的行政職權行為引起; 2、行政行為必須具有違法性; 3、損害必須已經發生; 4、賠償責任由行政機關代表國家進行承擔
            • 163. 行政賠償義務機關在對受害人進行賠償之后,享有行政追償權,即有權要求故意或重大過失的公務員、受委托的組織和個人承擔部分或全部賠償費用。
            • 164. (五)行政補償 行政補償是指國家對行政主體合法行為造成行政相對人權益損失而采取的一種補救手段。包括私有財產征收、征用補償;野生動物造成的人身和財產損害補償;國家政策行為造成的損害補償等。
            • 165. 第四章 民法民法概述民事權利民事責任婚姻法訴訟時效
            • 166. 在民法慈母般的眼神中,每個人就是整個國家?!? ——孟德斯鳩
            • 167. §1 民法概述一、民法的概念和民事法律關系 (一)民法的概念 民法是調整平等主體之間的財產關系和人身關系的法律規范的總稱。 財產關系,是指人們在產品的生產、分配、交換和消費過程中所形成的以財產為直接內容的經濟關系。 人身關系,是指與人身不可分離而不具有直接財產內容的社會關系。
            • 168. (二)民事法律關系 民事法律關系是民法調整平等主體間的財產關系、人身關系所形成的權利義務關系。 1、民事法律關系的主體 是指在民事法律關系中獨立享有民事權利和承擔民事義務的當事人。 2、民事法律關系的客體 是指當事人權利、義務所指向的對象。主要是物、行為、智力成果、人身利益。 3、民事法律關系的內容 即民事主體享有的權利和應履行的義務。
            • 169. 二、民事主體 簡稱民事主體或民法上的人,指參與民事法律關系,享有民事權利承擔民事義務的人。 不僅包括自然人,還包括法人、其他社會組織等。 要成為民法上的人必須享有民事權利能力。
            • 170. (一)自然人 即依據自然規律出生的人,包括公民、外國人、無國籍人。 1、民事權利能力。指法律賦予自然人享有權利承擔義務的資格。 所有的自然人都享有民事權利能力,它始于出生終于死亡。死亡包括自然、宣告死亡。 特點:一律平等; 與民事主體人身不可分割,本人不能轉 讓或放棄,他人也不能限制或剝奪。
            • 171. 2、民事行為能力 指自然人以自己的行為參與民事法律關系,享有權利承擔義務的能力。 依據自然人的年齡和精神狀態,可將自然人的行為能力劃分為三種: 民事行為能力完全民事行為能力限制民事行為能力無民事行為能力
            • 172. 民事行為能力1、完全民事行為能力 x≥18周歲的精神正常的成年人 ; 16周歲≤x < 18周歲以自己的勞動收入作為主要生活來源 2、限制行為能力人(可以進行與他的年齡、智力及精神狀況相適應的民事活動) 不能完全辨認自己行為的精神病人; 8周歲≤x <18周歲 3、 無行為能力人(不能獨立進行民事活動,需要由其法定代理人代理) 完全不能辨認自己行為的精神病人 x<8周歲;
            • 173. 案 例 甲某有一個11歲男孩,十分頑皮。今年三月,孩子把甲某妻子剛買的一塊進口手表偷出去,以50元錢的價格賣掉,甲某妻子幾經追問才找到買主,耐心向對方說明情況,要求返還手表,并退回他50元錢。但對方卻說手表是買的,又不是騙來的,不愿意退,請問,甲某可以要求買方返還手表嗎?
            • 174. (二)法人1、概念和特征 法人是具有民事權利能力和民事行為能力,依法獨立享有民事權利和承擔民事義務的組織。 取得法人資格的條件: (1)依照法律條件和法定程序成立; (2)有獨立的財產和經費; (3)有自己的名稱、組織機構和場所; (4)能夠獨立承擔民事責任;
            • 175. 2、法人的民事權利能力和行為能力 (1)法人的民事權利能力。從法人成立時發生至撤銷、解散或因其他原因終止時消滅。 (2)法人的民事行為能力。指法人以自己的行為取得民事權利承擔民事義務的資格。法人的民事行為能力與民事權利能力同時產生,同時終止。 法人的民事行為能力受其目的范圍的限制。 《民法通則》NO.42“企業法人應當在核準登記的經營范圍內從事經營”,如銀行在我國就不被允許從事證券業務。又,機關法人就不能經商辦企業。
            • 176. 法人企業法人非企業法人機關法人事業單位法人社會團體法人
            • 177. 三、民事法律事實 (一)概念和分類 民事法律事實指由民事法律規范規定的能夠引起民事法律關系的產生、變更、終止的客觀情況。 民事法律事實,可分為行為和事件。 行為是指受人的意志支配所進行的并能夠引起一定民事法律后果的客觀情況;事件指與人的意志無關,能夠引起一定民事法律后果的客觀情況,如人的出生、死亡、戰爭。
            • 178. (二)行為(區分為民事行為&事實行為兩大類) 1、事實行為,是指行為人不具有設立、變更或消滅民事法律關系的意圖,但依照法律的規定能引起民事法律后果的行為。如無因管理行為、正當防衛行為、緊急避險行為以及侵權行為、違約行為、遺失物的拾得行為、埋藏物的發現行為、創作行為等。 2、民事行為是當事人能夠以自己的意思設立、變更消滅民事法律關系的行為。如合同、婚姻行為、遺囑行為、收養行為、處分行為; 二者最根本的區別在于行為是否包含意思表示(行為人把預期產生民事法律關系的意思表示于外部)
            • 179. 1、下列客觀現象屬于民事法律事實中事件的有( ) A 山洪暴發 B 地震災害 C 公民立遺囑 D 嬰兒出生 2、下列情況屬于民事法律事實中行為的有( ) A 男女雙方到婚姻登記機關登記結婚 B 甲乙兩企業訂立買賣合同 C 吳某騎自行車撞傷了周老漢 D 小李想向老劉借錢
            • 180. 民事行為民事法律 行為可撤銷的 行為效力待定的 行為無效的行為
            • 181. (1)民事法律行為指民事主體以設立變更、終止民事法律關系為目的而進行的合法行為。要件: ① 行為人意思表示真實。即行為人表現于外部的意思與其內心真意一致或者符合 ②行為人具有相應的民事行為能力。 ③行為不違反法律或社會公共利益。
            • 182. 小學生童童(8歲)用壓歲錢到某商店購買了價值400元一臺的游戲機。童童父親知道后便到商店要求退貨,但售貨員不同意,經與商店領導交涉仍不能退貨,童童父親便將商店告上了法院。商店答辯稱這是一起公平買賣,童叟無欺的民事法律行為,法律應予保護;而童童父親則認為這不是一起民事法律行為。 請問法院會如何處理?為什么?
            • 183. (2)無效的民事行為 指不具備民事法律行為的有效要件,自始、確定和當然不發生行為人意思的預期效力的民事行為。此種民事行為,無論當事人的意愿如何,都是無效的,而且從行為開始時就沒有約束力。
            • 184. 無效情形(1)一方以欺詐、脅迫的手段訂立合同損害國家利益 (2)惡意串通,損害國家、集體、第三人的利益 (3)以合法形式掩蓋非法目的 (4)違反法律或社會公共利益的行為
            • 185. (3)可撤銷的民事行為 指因行為的意思表示有重大瑕疵而由撤銷權人決定是否予以撤銷的民事行為。 不行使撤銷權撤銷 權人行使撤銷權自始無效自始有效
            • 186. 可撤銷的情形(1)重大誤解。指因認識錯誤而實施的行為。行為人的表意雖然是自愿的,但卻是違背本意的,誤解人享有撤銷權。 (2)顯失公平。一方當事人利用自己的優勢或對方沒有經驗,致使雙方的權利義務明顯違反公平、等價有償原則。受害人享有撤銷權。
            • 187. (3)欺詐、脅迫。一方當事人故意告知對方虛假情況或隱瞞真實情況,誘使對方當事人作出錯誤的意思表示的,是欺詐。行為人一方以未來的不法損害相恐嚇使表意人陷入恐懼,迫使對方作出違反真意的意思表示的行為,是脅迫。受害人享有撤銷權。 (4)承人之危。一方當事人乘對方處于危難狀態之際為牟取不正當利益迫使對方作出不真實的意思表示。受害人享有撤銷權。
            • 188. (4)效力未定的民事行為 指民事行為的效力取決于第三人的意思,在第三人意思表示前,效力處于不確定狀態,只有第三人表示同意該行為才發生效力。 效力未定的行為與可撤銷的行為有所區別前者的法律效力處于不確定狀態,在確定前既非有效亦非無效,究竟有效還是無效有待第三人定奪,而后者在撤銷前都是有效的行為,只是在撤銷后溯及開始發生無效后果。
            • 189. 效力待定情形 (1)無、限制民事行為能力人實施的超越其行為能力范圍的行為。 (2)無權處分行為。 (3)欠缺代理權的代理行為。
            • 190. 1、公民甲與房地產開發商乙簽訂一份商品房買賣合同,乙提出,為少交契稅建議將部分購房款算作裝修費用,甲未表示反對。后發生糾紛,甲以所付裝修費用遠遠高于裝修標準為由,請求法院對裝修費用予以變更。該裝修費用條款效力應如何認定? ( ?)? A.是雙方當事人真實意思表示,有效 B.顯失公平,可變更 C.以合法形式掩蓋非法目的,無效 D.違反法律禁止性規定,無效
            • 191. 某縣政府為鼓勵縣屬酒廠多創稅利,縣長與酒廠廠長簽訂合同約定:酒廠如果完成年度稅收100萬元的指標,第二年廠長和全廠職工都可以加兩級工資。該合同屬于( ? )性質的行為? A.雙方民事法律行為 B.無效民事行為 C.附條件民事法律行為 D.不屬于民事法律行為
            • 192. 下列民事行為中有效的是:( ?)? A.間歇性精神病人在發病期間實施的民事行為 B.完全民事行為人在神志不清的狀態下實施的民事行為 C.無民事行為能力人所為的贈與行為 D.限制行為能力人實施的與他的年齡智力相適應的民事行為
            • 193. 柳河村村長甲早已垂涎乙祖傳的字畫一幅,多次向乙詢價購買,均遭乙拒絕。村民丙為取得一塊宅基地而討好村長,其未經甲同意,將乙暴打一頓,并告訴乙:"下次甲再來買字畫時,再不賣給他,小心你的命!"第二天甲恰好又來找乙購買,乙同意以2萬元價格出賣。當天貨款兩清。后甲將此字畫以5萬元的價格賣給不知情的丁。半年后,丙意外死亡。乙向法院提起訴訟,以受丙脅迫為由要求撤銷半年前與甲之間的買賣合同,并請求丁返還字畫。對此,下列表述正確的有:( ? )? A.甲乙間買賣合同為無效合同 B.甲乙間買賣合同為可撤銷合同 C.甲無權請求丁返還字畫 D.甲有權請求丁返還字畫
            • 194. 甲公司向乙公司訂購奶粉一批,乙公司在訂立合同時,將國產奶粉謊稱為進口奶粉。甲公司事后得知實情,適逢國產奶粉暢銷。甲公司有意履行合同,乙公司則希望將這批貨物以更高價格售與他人。此時,當事人的下列行為,對合同效力將產生什么影響? ( ?)? A.甲公司向乙公司催告交貨,則合同確定有效 B.甲公司向乙公司預付貨款,則合同確定有效 C.甲公司向乙公司送交確認合同有效的通知,則合同成為確定地有效 D.乙公司以合同訂立存在欺詐為由主張撤銷,則合同失去約束力
            • 195. (三)代理1、代理的概念和特征 代理是指代理人在代理權限范圍內以被代理人的名義獨立與第三人為民事法律行為,由此產生的法律效果歸屬于被代理人的一種法律制度。 代理有如下特征: (1)代理必須是以被代理人的名義進行; (2)代理人在代理權限范圍內獨立進行意思表示或接受意思表示; (3)代理行為產生的法律效果歸屬于被代理人
            • 196. 獨秀學校委托其教務員王某購買一批電教器材,王某到商場購買時,恰逢該商場舉行有獎銷售,王某因代買電器教材而獲得5張獎券,后有1張獎券中獎,可得到筆記本電腦1臺,該電腦如何處理?( ) A、歸獨秀學校所有 B、歸王某所有 C、歸學校所有,但應給王某一定補償 D、歸學校和王某共有
            • 197. 2、無權代理 無權代理指沒有代理權的代理,即具備代理行為的表面特征但是欠缺代理權。包括未經授權、超越代理權和代理權已經終止。 (1)狹義無權代理。指行為人沒有代理權,也沒有令第三人相信其有代理權的事實或理由。 其后果處于不確定狀態。被代理人若對該行為進行追認,該行為便成為有權代理,對被代理人產生拘束力;否則由無權代理人承擔法律后果。
            • 198. (2)表見代理。 表見代理指行為人雖無代理權,但善意相對人客觀上有充分理由相信行為人具有代理權,而與其為民事法律行為,該民事法律行為的后果直接由被代理人承擔。 此種立法的目的主要是為了保護善意第三人的利益,維護交易安全。
            • 199. 張某開一家服裝商店,某日,張某因急事需要離開,遂叫來自己的好友王某代為看店,恰好趙某到商店購物,王某將店里的一套西服賣給了趙某。不料,該西服是張某的弟弟準備結婚用的,張某趕緊找到趙某,要求退貨,趙某不同意,為此引發糾紛。正確的說法是( ) A、王某的行為是無權代理,買賣行為無效 B、王某的行為是表見代理,買賣行為有效 C、西服買賣顯失公平,趙某應該退貨 D、西服買賣乘人之危,趙某應該退貨
            • 200. §2 民事權利一、人身權 人身權指無直接財產內容而與民事主體人身生命、身份延續不可分離的權利。人身權是不可轉讓、繼承的權利,有些還不得放棄。 1、人格權。民事主體依法固有的為維護自身獨立人格所必備的權利。 2、身份權。指民事主體基于特定的身份所享有的權利。
            • 201. 二、財產權 財產權指以財產利益為內容,直接體現某種物質利益的權利。財產權可以金錢計算其價值,并且可以依法轉讓。
            • 202. (一)物權 物權指支配一定的物,并排斥他人干涉的權利。 物權是一 種絕對權,除權利人之外的所有人都是義務人,承擔不作為的義務,權利人可以依自己的意愿支配一定的物,他人不得干涉。 “一兔走,百人追之。積兔于市,過而不顧。非不欲兔,分定不可爭也。 ”——《慎子》
            • 203. 風能進,雨能進,國王不能進 ??? 英國首相威廉·皮特在演講中曾這樣表達對個人財產權的敬畏:“即使是最窮的人,在他的寒舍里也敢于對抗國王的權威。風可以吹進這所房子,暴雨可以打進這所房子,房子甚至會在風雨中飄搖,但是英王不能踏進這所房子,他的千軍萬馬不敢踏進這間爛了門檻的破房子”風能進、雨能進、國王不能進,這個經典的憲政寓言強調私有財產應受到至高無上的保護。
            • 204. 1、自物權。即所有權,指權利人對自己的物享有的物權; 2、他物權。指對他人的物享有的物權,分為擔保物權和用益物權。
            • 205. 最常見的物權:所有權 所有權指所有人依法對自己的財產享有占有、使用、收益和處分的權利。 所有權的取得有兩種方式: 一為原始取得,指民事主體非依據他人的權利及意思表示而直接依據法律規定取得物權。如加工生產、先占、沒收、拾得遺失物、無主財產收歸國家所有等; 二為繼受取得,是指基于一定法律事實,依賴于他人意思表示而取得物權。如買賣、贈與、繼承等。
            • 206. 所有權取得的特別規定1、善意取得 ?(1)轉讓人無權轉讓; (2)受讓人受讓該不動產或者動產時是善意的; (3)以合理的價格轉讓; (4)轉讓的不動產或者動產依照法律規定已經登記或交付給受讓人。  ? 受讓人依照前款規定取得不動產或者動產的所有權的,原所有權人有權向無處分權人請求賠償損失。
            • 207. 2、拾得遺失物 拾得遺失物,應當返還權利人。遺失物自發布公告之日起6個月內無人認領的,歸國家所有。 3、主物轉讓,從物隨之轉讓,但當事人另有約定的按照約定。
            • 208. 民法通則規定,依合同和其他合法方式取得財產(動產)的,所有權從財產交付時轉移,法律另有規定的除外。不動產所有權的轉移則須履行登記手續
            • 209. 下列屬于所有權的原始取得方法的有( ) A、某甲誤將某乙的一顆鉆石加工成鉆石戒指,某甲補償某乙殘料后取得戒指的所有權 B、王某將李某委托看管的一匹馬直接賣給趙某,趙某因善意取得該馬的所有權 C、國家取得無人繼承又無人受遺贈的遺產所有權 D、農民收割自家責任田中的莊稼,并因此取得收獲物的所有權。
            • 210. 養牛專業戶王某的一頭奶牛得了重病,王某擔心此病是傳染病,于是將此牛拉到野外拋棄,劉某經過時發現,將牛帶回家中精心照料,此牛病愈并成為一頭高產奶牛王某聽說后向劉某索要此牛。依照法律,王某( ) A、有權請求劉某歸還此牛,因為劉某拾得牛并據為己有構成不當得利 B、有權請求劉某返還此牛,但應補償劉某喂養此牛支出的費用及勞務費 C、無權請求劉某返還此牛,因為他的拋棄行為已使其所有權消滅,劉某基于先占而取得牛的所有權 D、無權請求劉某返還此牛,但可以請求劉某給與適當補償
            • 211. 依合同和其他合法方式取得動產的,所有權從財產交付時轉移,法律另有規定的除外。 不動產物權的變動除了當事人之間的合意外,還要進行登記。未經登記,不動產物權的變動不發生效力,但法律另有規定的除外,如土地承包經營權、地役權、動產抵押權、船舶、航空器及機動車物權的變動自合同生效時設立,但未經登記不得對抗善意第三人 。
            • 212. 不動產登記與合同效力的關系 不動產物權的設立、變更和消滅,依照法律規定應當登記的,自記載于不動產登記簿時發生法律效力,當事人之間訂立有關設立、變更和消滅不動產物權的合同,除法律另有規定或當事人另有約定外,自合同成立時生效,未辦理物權登記的,不影響合同的效力。
            • 213. 吳某和李某共有一套房屋,所有權登記在吳某名下。2012年2月1日,法院判決吳某和李某離婚,并且判決房屋歸李某所有,但是雙方并未辦理房屋所有權變更登記。2012年3月1日,李某將該房屋出賣給張某,雙方于當日簽訂了買賣合同,張某基于對判決書的信賴支付了50萬元價款,并入住了該房屋。2012年4月1日,吳某又就該房屋和王某簽訂了買賣合同,王某在查閱了房屋登記簿確認房屋歸吳某所有后,支付了50萬元價款,并于2012年5月10日辦理了所有權變更登記手續。
            • 214. 根據上述內容,分別回答下列問題: (1)李某自何時起取得該房屋的所有權?? (2)張某是否取得了該房屋的所有權? (3)李某與張某之間的房屋買賣合同是否已經生效? ? (4)2012年5月10日,王某是否取得了該房屋的所有權?
            • 215. 共有 共有指兩個或兩個以上的民事主體對同一物享有所有權。共有的主體稱為共有人,共有人對于共有物只享有一個所有權。 (1)按份共有。指兩個以上的民事主體對同一物按照各自份額享有所有權。 (2)共同共有。指兩個以上的民事主體對同一物不分份額地平等地享有所有權。如夫妻共有。只有在共有關系結束后,才能確定各共有人的份額
            • 216. 按份共有的特征: ①各共有人有確定份額,按份分享權益分擔費用 ②對共有財產的管理,由共有人協商進行。意見不一致時,按多數份額的意見進行,但不得損害其他人的利益。 ③對共有財產除協商處分外,各共有人對自己的份額可以出賣、贈與、繼承。但在出賣時,其他共有人有優先購買權。 ④在共有財產受到侵害時,每一共有人都有權請求返還原物、排除妨礙和賠償損失,以維護共有的權益。 ⑤在分割時按份分配。
            • 217. 共同共有的特征:①共同共有的基礎是共同關系,最常見的是夫妻家庭財產。他們對共有財產不分份額,在共同關系存續期間也不能要求分割。 ②共同共有人對共有財產有平等的所有權,他們經平等協商進行管理、支配和進行處分。 ③共同共有人對共有財產也承擔平等的義務,對外就共同財產負連帶責任。 ④在共同關系終止時,共有財產進行分割,應經平等協商,確定各自的份額。如果意見不一致,可訴請法院處理。
            • 218. 甲、乙、丙共有一套房屋,其應有部分各為1/3,為提高房屋的價值,甲主張將此房的地面鋪上木地板,乙表示贊同,但丙反對。下列選項正確的是( ) A、因未經全體共有人同意,甲乙不得鋪設地板 B、因甲、乙的應有部分合計已過半數,故甲、乙可以鋪設地板 C、甲、乙只能在自己的應有部分上鋪設地板 D、若甲、乙堅持鋪設地板,則需先分割共有房屋。
            • 219. (二)債權 債權指權利人得請求債務人為特定行為(作為和不作為)的權利。 民法通則NO.84規定: “債是按照合同的約定或依照法律的規定在當事人之間產生的特定的權利和義務關系享有權利的人為債權人,負有義務的人是債務人”
            • 220. 1、債的特征①當事人特定。債權是一種相對權。債權人只能要求特定的債務人履行債務,債務人也只向特定的債權人履行義務。 ②債權是一種請求權,其實現須有賴于義務人的協助,義務人承擔積極義務。 ③從發生根據上看,債可以因合法行為而發生也可以因不法行為而發生。
            • 221. 2、債的發生原因(根據) (1)合同 合同是指民事主體之間設立、變更、終止民事權利義務關系的協議。 合同是最普遍的民事法律行為,也是債最主要的發生依據。
            • 222. 合同 只要當事人的意思表示一致,合同即成立 合同的訂立,通常分為要約、承諾兩個階段。 要約(發盤或發價),是要約人希望和他人訂立合同的意思表示。要約的內容應當確定不能含糊不清。 承諾,即受要約人同意要約的意思表示。承諾的內容須與要約的內容相一致,不得附加條件,不得變更要約的內容,否則不構成承諾而應視為拒絕要約并且作出新要約。 受要約人一旦承諾,合同即成立,要約人和受要約人(承諾人)均須受其約束。
            • 223. (2)侵權行為之債。侵權行為是指民事主體違反民事義務侵害他人合法民事權益,依法應當承擔法律責任的行為。
            • 224. 一般侵權責任構成要件 1、行為違法。行為人實施了違法行為。 2、造成損害事實。包括財產上的損失和精神損害 3、違法行為與損害事實之間有因果關系。即特定的損害事實是行為人的行為引起的結果。 4、侵害人主觀上有過錯。包括故意和過失。故意指行為人預見到自己的行為可能產生的損害結果仍希望其發生或放任其發生。過失指行為人對其行為結果應當預見或能夠預見但因疏忽未預見或雖已預見但因過于自信,以為其不會發生,以致造成損害結果。
            • 225. (4)無因管理之債。無因管理指沒有法定或約定的義務,為避免他人利益受損自愿為他人管理事務、財物或提供服務的行為。無因管理人有權請求本人償付因管理其事務而支出的必要費用,且享有損害賠償請求權。 注意:無因管理人應盡善良管理人之注意義務。未盡此項義務,致使被管理人遭受損害時,應負損害賠償責任。
            • 226. 甲乙是鄰居,甲外出,暴風雨將至,甲房有傾覆危險。乙遂雇請施工隊修繕,直接支出費用50元,欠施工隊工費800元,乙在參與修繕房屋時從房頂跌下,花去醫療費1000元。問乙可請求甲支付哪些費用?
            • 227. 甲童迷途,乙將其帶回家收留并四處尋找其父母,期間,甲童患病,乙為甲求神拜佛,未及時去醫院治療而致使甲轉為肺炎,如何評價甲之行為?
            • 228. (3)不當得利之債。 不當得利指沒有法律或合同的根據,一方取得不應獲得的利益而使他人受損的行為。一方應將其所獲的不當利益返還于受損的另一方,另一方有權請求不當得利者返還其不當得利。原則上返還原物,原物無法返還的,折價返還。
            • 229. 下列何種情形構成不當得利? A、甲欠乙500元,丙在甲不知情的情況下自愿代為償還 B、甲大學新建校區,當地居民乙的房屋大幅升值 C、甲以拾得的100元歸還了欠乙的債務 D、甲雇人耕田,雇工誤耕了乙的數畝田地
            • 230. 甲乙兩公司訂有100包服裝購銷合同。后乙派人去甲公司取貨,由于甲公司工作人員疏忽,裝了102包,乙公司工作人員未察覺。乙拉貨回去后,甲公司察覺并舉證多裝了兩包貨物,請求乙公司返還。 問:乙公司是否有義務返還? 若兩包貨物市值1萬元,但由乙公司已經賣給消費者得款1.2萬元,應如何處理?
            • 231. 下列屬于債的發生原因的有:( ) A、某商場為吸引顧客,宣布每月1日購物的顧客可以抽獎 B、某甲與某孤兒院簽訂協議,收養了一名孤兒 C、某乙未經他人允許,擅自將他人的肖像用在自己企業生產的產品包裝袋上 D、某丙撿到某公司價值100萬元的支票一張,拒不返還
            • 232. 繼承權指公民依照法律規定或依被繼承人生前所立遺囑而取得被繼承人遺產的權利。 兩種繼承方式:一是遺囑繼承,即依被繼承人的生前遺囑而發生的繼承;二是法定繼承即在被繼承人未立遺囑、遺囑無效或遺囑指定的繼承人放棄繼承權的情況下,由法律直接規定繼承人的范圍、順序及遺產分配原則的繼承方式。 (三)繼承權
            • 233. 繼承權的取得、行使和喪失 取得:①被繼承人死亡并留有遺產 ②繼承人未喪失客觀意義上的繼承權 行使:繼承從被繼承人死亡時開始。 繼承開始,繼承人若沒有放棄繼承的則可行使繼承權。 繼承遺產應當清償被繼承人依法應當繳納的稅款和債務,繳納稅款清償債務以他的遺產實際價值為限。超過遺產實際價值部分,繼承人自愿償還的不在此限。
            • 234. 繼承人有下列行為之一的,喪失繼承權: ①故意殺害被繼承人的; ②為爭奪遺產而殺害其他繼承人的; ③遺棄被繼承人的,或者虐待被繼承人情節嚴重的; ④偽造、篡改或者銷毀遺囑情節嚴重的
            • 235. 法定繼承 ①法定繼承是指在被繼承人沒有對其遺產立有遺囑的情況下由法律直接規定繼承人的范圍、繼承順序、遺產分配的原則的一種繼承形式。 法定繼承人即依照法律規定有資格繼承被繼承人遺產的人《繼承法》規定被繼承人有兩個順位的法定繼承人: 第一順位:配偶、子女、父母; 第二順位:兄弟姐妹、祖父母、外祖父母 喪偶兒媳對公、婆,喪偶女婿對岳父、岳母盡了主要贍養義務的,無論其是否再婚,均作為第一順序繼承人。
            • 236. ②代位繼承。指被繼承人的子女先于被繼承人死亡,由被繼承人子女的晚輩直系血親代替繼承被繼承人的子女應繼承的遺產的制度。代位繼承只適用于法定繼承。 ③轉繼承(再繼承)。指被繼承人死亡后,繼承人還沒有來得及接受遺產就死亡了,其所應繼承的遺產份額轉歸他的繼承人繼承。
            • 237. 高某,男,70歲,年輕時與楊女戀愛時生下一子,后因故未能與楊女結婚,楊女帶著兒子與他人結婚。高某與劉某結婚后未生子女,收養一子高甲。高甲結婚后與父母分開過。1997年高某因車禍去世,未留遺囑,家中財產10萬元。高某父親已去世,母親健在,高還有兩個妹妹。高某去世后,劉某為高某遺產繼承問題與其他人發生爭議。請分析高某遺產繼承情況。
            • 238. 遺囑繼承 遺囑是自然人生前依法律的規定對個人財產和其他事務預先作出處分并于其死亡時發生法律效力的一種法律行為。在我國遺囑繼承人限于法定繼承人的范圍(否則為受遺贈人),但遺囑繼承人不受法定繼承人順序的限制,遺囑繼承優先于法定繼承。
            • 239. 遺囑是一種法律行為,須具備下列條件: 1、遺囑人立遺囑時必須具有行為能力,無行為能力人或限制行為能力人所立的遺囑無效。遺囑不得代理。 2、必須是遺囑人真實意思的表示。 3、遺囑必須按照法律規定的形式進行,內容須合法。 4、遺囑不得取消或減少缺乏勞動能力又沒有生活來源的繼承人以及未出生的胎兒所應繼承的份額。
            • 240. (四)知識產權 知識產權是民事主體基于智力的創造性活動取得成果后所享有的權利。 知識產權可以分為著作權(版權)和工業產權(包括專利權和商標權)兩大類。
            • 241. 著作權。指文學、藝術和科學作品的作者及其他著作權人依法對特定作品所享有的人身權利和財產權利的總稱。 專利權。指專利人對取得專利的發明享有專有利用的權利。 商標權。指商標注冊后所取得的商標專用權利。只有經過商標局核準注冊的商標,才能取得商標權,受法律保護。未經注冊的商標可以使用但不受保護。
            • 242. §3 民事責任一、民事責任的概念和特征 (一)概念 民事責任,是民事主體違反民事義務依法所必須承擔的法律后果。 (二)特征 1、民事責任是因違反民事義務而依法承擔的一種法律后果。 2、民事責任主要是一種財產責任。 3、民事責任是一方當事人對于另一方當事人的責任也即違法行為人對于受害人承擔的責任
            • 243. 二、違反合同的責任 (一)概念 違反合同的責任簡稱為違約責任,指合同當事人不履行合同義務或履行合同義務不符合合同約定所應承擔的民事責任。
            • 244. (二)構成違約責任的要件 1、行為人有不履行或不適當履行合同的行為。 2、無免責事由。免責事由指當事人即使違約也不承擔責任的事由。
            • 245. 甲向首飾店購買鉆石戒指一枚,標簽標明該鉆石為天然鉆石,買回后被人告知是人造鉆石,甲多次與首飾店交涉,歷時1年7個月,未果?,F甲何種請求能夠得到支持?( ) A、請求撤銷合同 B、主張合同無效 C、主張違約責任 D、主張撤銷合同或違約責任
            • 246. 甲公司與乙公司簽訂了一份食品買賣合同,但因所在地供電局無故斷電,甲公司無法生產,致交付遲延,就此給乙公司造成的損失( ) A、由供電局向乙公司承擔 B、由甲公司向乙公司承擔 C、由甲公司與供電局向乙公司承擔連帶責任 D、乙公司依法向供電局追究責任
            • 247. 甲乙訂立一份買賣某名貴花瓶的合同,履行期限屆滿后,甲未交付該花瓶。后發生地震,該花瓶滅失。甲應否對此承擔責任?( ) A、地震是不可抗力,可以免責,故甲不承擔責任 B、雖然甲因不可抗力可以免責,但根據公平原則,仍應承擔一定責任 C、甲應承擔責任,因為遲延履行后發生的不可抗力不得免責 D、如果甲能夠證明即使不遲延花瓶仍會因地震而滅失,仍不能免除責任。
            • 248. 三、侵權責任 侵權責任指行為人對其因自己的過錯實施不法侵害他人財產、人身權利的行為所應承擔的法律后果。
            • 249. 王某一日到快樂餐廳就餐,在一盤菜肴中發現一只碩大的蜈蚣,立即暈倒,經搶救,才得以脫險,快樂餐廳的行為如何定性?( ) A、構成違約行為,不構成侵權行為,只承擔違約責任 B、構成侵權行為,不構成違約行為,只承擔侵權責任 C、既構成侵權行為,又構成違約行為,兩種責任都須承擔 D、既構成違約行為,又構成侵權行為,根據王某的請求,或承擔違約責任,或承擔侵權責任
            • 250. 甲拾得丙丟失的面值100元的鈔票,還了所欠乙的100元的欠款,對于甲乙丙之間的關系,下列表述正確的是( ) A、丙可以向乙主張100元的不當得利返還請求權 B、丙可以向甲主張100元的不當得利返還請求權 C、丙可以向甲主張返還原物 D、丙可以向甲主張侵權責任
            • 251. 甲見乙追打丙上前制止,乙將甲打傷,對于甲受到的傷害,應由誰承擔責任?( ) A、由丙承擔責任 B、由乙承擔民事責任 C、若乙無力承擔,由甲自行承擔 D、若乙無力承擔,由丙給予適當的補償
            • 252. 四、承擔民事責任的方式 依據法律規定,承擔民事責任方式主要有:停止侵害、排除妨礙、消除危險、返還財產、恢復原狀、賠償損失、消除影響、恢復名譽、賠禮道歉、修理、重作、更換等等。 上述的侵權責任方式可以單獨使用,也可以合并使用。
            • 253. §4 訴訟時效 一、概念 訴訟時效(消滅時效),指權利人經過法定期限不行使自己的權利,依法律規定其勝訴權歸于消滅的法律制度。 當權利人得知自己的權益受到侵犯后,必須在法定的訴訟時效期限內向人民法院提出保護其合法權益的請求,超過法定期限后再提出請求的,除法律另有規定外,人民法院不再予以保護。
            • 254. 權利人的勝訴權消滅,義務人可以不再履行義務。但權利人的實體權利并沒有消滅,所以當義務人自愿履行的,不受訴訟時效的限制,而且義務人履行義務后不得以不知時效已過為由要求權利人返還。 訴訟時效為債務人的抗辯權,法院不得主動適用訴訟時效的規定。
            • 255. 甲向乙借款3萬元,還款期限為2010年12月1日,時至2014年3月4日,甲未還款,乙也未要求甲返還。2015年元旦,乙因買房要求甲還款,甲以訴訟時效已過為由拒絕還款,乙為此向法院起訴。表述正確的是( ) A、法院可以拒絕受理,因為已過時效期間 B、法院應當主動適用訴訟時效的規定,判決駁回乙的訴訟請求。 C、只有甲在訴訟中以訴訟時效抗辯,法院才能判決駁回 D、無論甲在訴訟中是否以訴訟時效抗辯,法院均可判決駁回乙的訴訟請求。
            • 256. 二、訴訟時效期間 (一)概念 訴訟時效期間是指權利人向人民法院請求保護其民事權利的法定期間。關于該期間的規定屬于強制性規定,當事人不得通過協議加以縮短或延長。 我國《民法通則》規定了兩種訴訟時效期間:一是權利人知道或應當知道權利被侵害的,訴訟時效期間為2年,從知道或應當知道權利被侵害時起算 二是權利人不知道或不應當知道權利被侵害的,訴訟時效期間為20年,從侵害事實發生之時起算。
            • 257. (二)訴訟時效期間的中止 指在訴訟時效期間進行中,因發生一定的法定事由使權利人不能行使請求權,暫時停止計算訴訟時效期間,待阻礙時效進行的法定事由消除后,繼續進行訴訟時效期間的計算。 20年的訴訟時效期間不能適用中止
            • 258. 中止的條件是: (1)須有法定的事由。如不可抗力。 (2)中止的法定事由須存在于或發生于時效期間的最后6個月
            • 259. (三)訴訟時效期間的中斷 在訴訟時效期間進行中,因發生一定的法定事由,致使已經經過的時效期間歸于無效,待時效中斷的事由消除后訴訟時效期間重新起算。 20年的訴訟時效期間不能適用
            • 260. 中斷的法定事由主要有: (1)提起訴訟。包括民事訴訟、刑事附帶民事訴訟及行政賠償訴訟。此外,權利人申請仲裁、申請調解,申請強制執行與提起訴訟具有同等的效力。 (2)當事人一方提出要求。當事人自行決定采用書面還是口頭方式,但由主張時效中斷的一方負舉證責任。 (3)同意履行義務。如對債務的承認、請求延期給付、提供擔保、支付利息等。
            • 261. 2012年5月8日,王某騎車回家經過一工地時,掉入沒有設置明顯標志的坑中,造成骨折,王某于同年6月10日找到建設項目的發包人和承包人要求賠償。兩單位相互推諉,同年6月14日,王某前往法院起訴,突遭臺風襲擊,中途返回。下面說法正確的是( ) A、本案訴訟時效期間于2013年6月10日屆滿。 B、王某6月14日的行為引起時效中止 C、發包人應當承擔責任 D、承包人應當承擔責任
            • 262. §5 婚姻法一、婚姻法的概念和原則 婚姻法是調整婚姻家庭關系的法律規范的總稱?,F行《婚姻法》NO.2規定 : 1、婚姻自由。指男女雙方有權依照法律的規定,自主決定婚姻問題,不受任何人的強制和干涉。 2、一夫一妻。指任何人不得同時有兩個或兩個以上的配偶?;橐龇ㄒ幎ń怪鼗?。 3、男女平等。男女雙方在婚姻家庭中權利義務平等 4、保護婦女、兒童和老人的合法權益。 5、計劃生育?;疽笫巧偕?、優生、優育
            • 263. 二、結婚 結婚是指男女雙方依照法律規定的條件和程序,確立夫妻關系的民事法律行為。
            • 264. 結婚的條件必備條件禁止條件男女雙方完全自愿 達到法定的結婚年齡 符合一夫一妻制 禁止一定范圍內的 血親結婚 禁止結婚的疾病
            • 265. 必備條件: (1)男女雙方完全自愿 結婚必須男女雙方完全自愿,不許任何一 方對他方加以強迫或任何第三者加以干涉。 (2)達到法定的結婚年齡 男22≥周歲 女20≥周歲 (3)符合一夫一妻制 男女雙方結婚必須均無配偶
            • 266. 禁止條件: (1)禁止一定范圍內的血親結婚。直 系血親及三代以內旁系血親禁止結婚。 (2)禁止結婚的疾病 婚姻法規定,男女一方或雙方患有醫學上認為不應當結婚或暫緩結婚的疾病時禁止或暫緩結婚。
            • 267. 公民趙某、陳某二人到婚姻登記管理機關申請登記結婚,但婚姻登記管理機關卻不予登記,下列哪些情形可能使得兩人不能登記:( ?) A.?一方或雙方未達到法定結婚年齡   B.?表兄妹關系 C.?男方已有妻子,其妻月前因意外事故死亡,公安機關認為其有謀殺嫌疑,正在立案偵查 D.?有人向男方所在單位告發趙某、陳某在趙某妻子死亡前兩人長期同居
            • 268. 三、無效婚姻和可撤銷婚姻(一)無效婚姻 無效婚姻是指不符合結婚的有效要件在法律上不具有合法婚姻效力的婚姻。 依據婚姻法的規定,下列婚姻無效: 1、重婚; 2、有禁止結婚的親屬關系; 3、婚前患有醫學上認為不應當結婚的疾病婚后尚未治愈的; 4、未到法定婚齡。
            • 269. (二)可撤銷婚姻 我國婚姻法規定,因脅迫結婚的,受脅迫的一方可以向婚姻登記機關或法院請求撤銷該婚姻 受脅迫方撤銷婚姻的請求,應當自結婚登記之日起1年內提出。如果在此期間內不提出請求,該權利消滅??沙蜂N婚姻在被撤銷前,具有合法婚姻的法律效力,一旦被撤銷則自始不發生法律效力。
            • 270. 四、夫妻財產關系(一)法定夫妻財產制 夫妻在婚姻關系存續期間所得的下列財產,歸夫妻共同所有: 工資、獎金; 生產、經營的收益; 知識產權的收益; 繼承或贈與所得的財產,但遺囑或贈與合同明確指明歸夫妻一方所有的除外;
            • 271. 婚姻法規定,下列財產歸夫妻一方所有 一方的婚前財產; 一方因身體受到傷害獲得的醫療費、殘疾人生活補助費等費用; 遺囑或贈與合同中確定只歸夫妻一方的財產; 一方專用的生活用品;
            • 272. 偉明與趙蘭于2000年結婚,2009年雙方協議離婚,但在財產分配上發生爭議,下列哪些財產不屬于夫妻共有財產?( ) A、偉明婚前用復員費購買的婚后共同使用的一套家具 B、趙蘭婚前繼承婚后共同使用的三間房屋 C、趙蘭創作但未最后定稿的手稿 D、1998年偉明朋友贈與他的一部攝像機
            • 273. (二)約定夫妻財產制 對于婚前財產及婚姻關系存續期間所得的財產,夫妻可以書面約定歸共同所有或各自所有,或部分共同所有、部分各自所有。該約定對雙方都有約束力。
            • 274. 案例分析: 王某與妻子李某1986年結婚,雙方長期租住王某單位的一套房屋,1996年他們以成本價購買了該套房屋,產權證上的業主是王某。2000年王、李夫婦另外購買了一套120平米的商品房,原住房閑置。2001年,王某將閑置的房屋贈與其弟,李某提出異議,認為王某無權擅自處分該房屋。王某則認為房屋是以自己個人名義租用的,購買后產權證上也是自己的名字,因此享有完全所有權,可以為贈與行為。雙方意見不一,遂訴請人民法院裁決。
            • 275. 案例分析: 丁某(男)與徐某(女)于1998年登記結婚,結婚時兩人訂立書面約定,每人將每月收入中的1000元作為共同財產,負責日常的家用,婚前個人財產和婚后的其他個人所得歸屬個人,個人所負債務由個人負責。2000年4月,丁某向趙某借款10萬元炒股,借款期限為兩年,但未對趙某說明夫妻約定財產制的內容,由于操作不當,炒股虧損。2002年4月,趙某要求丁某還款,丁某說自己沒錢,但其妻子徐某買彩票中了15萬元,可以找她。趙某找到徐某但遭其拒絕,于是,趙某將丁某和徐某起訴到法院,要求他們清償債務。
            • 276. 問: 1、丁某和徐某的財產約定是否有效? 2、徐某獲得的彩票獎金歸誰所有? 3、對丁某所負的債務,徐某是否負有連帶清償責任?
            • 277. 五、離婚 (一)協議離婚 協議離婚是指夫妻雙方依據法律規定合意解除婚姻關系的法律行為。男女雙方自愿離婚的,雙方必須到婚姻登記機關申請離婚登記?;橐龅怯洐C關查明雙方確實是自愿并對子女和財產問題已有適當處理時,發給離婚證。
            • 278. (二)訴訟離婚 訴訟離婚指夫妻雙方對離婚或離婚后子女撫養和財產分割等問題不能達成協議,由一方向法院起訴,人民法院依據訴訟程序審理后,調解或判決解除婚姻關系的法律制度 人民法院審理離婚案件,應當進行調解,如果感情確已破裂,調解無效,應準予離婚
            • 279. 新婚姻法規定,以下幾種情況,應準予離婚: 實施家庭暴力或虐待、遺棄家庭成員的; 重婚或者有配偶者與他人同居的; 有賭博、吸毒等惡習屢教不改的; 因感情不和分居滿兩年的; 其他導致感情破裂的情形。
            • 280. (三)離婚的法律后果 1、離婚后的財產處理 離婚時夫妻共同財產由雙方協議分割,協議不成時,由法院依據保護女方和子女權益、照顧無過錯方的原則判決
            • 281. 2、離婚后的子女撫養 離婚后,子女無論由誰撫養,仍然是父母雙方的子女。父母對于子女仍有撫養教育的權利義務。離婚后一方撫養子女,另一方應負擔必要的生活費和教育費的一部分或全部。 3、探望權 離婚后不直接撫養子女的父母親一方依法享有的在一定時間以一定方式探視、看望子女的權利,對此,另一方有協助的義務。
            • 282. 4、離婚損害賠償 指夫妻一方因法定的過錯行為導致離婚的,沒有過錯的一方有權請求獲得賠償。 新婚姻法規定,有下列情形導致離婚的,無過錯方有權請求損害賠償:重婚;有配偶者與他人同居;實施家庭暴力;虐待、遺棄家庭成員。
            • 283. 第五章 經濟法 經濟法是調整國家為了促進經濟和社會發展,對經濟生活進行干預和調控所發生的經濟關系的法律規范的總稱。
            • 284. §1 反不正當競爭法 一、不正當競爭的概念 指經營者違反《反不正當競爭法》的規定,損害其他經營者的合法權益,擾亂社會經濟秩序的行為。 一般將違反誠實信用原則和公平競爭原則的行為作為不正當競爭行為概念的核心內容。 對于不正當競爭的概念,應當明確以下幾點
            • 285. 1、主體——經營者 2、客體——市場競爭秩序和社會關系 3、主觀——不遵循誠實信用、公平競爭原則的過錯。 4、客觀——實施不正當競爭行為
            • 286. 二、不正當競爭行為的表現類型※ 1、假冒行為 即假借和冒充其他經營者或其商品的名稱、商標、質量和產地標志等,以使人混淆、產生誤解的行為。 2、限購排擠行為 即公用企業或其他依法具有獨占地位的經營者,為了排擠其他經營者而限定他人購買其指定的經營者的商品的行為。 3、商業賄賂行為 即經營者采用財物或其他手段進行賄賂以銷售或購買商品的行為。
            • 287. 我國《反不正當競爭法》規定: 經營者銷售或購買商品,可以以明示的方式給對方折扣,也可以給中間人傭金,但必須如實入帳,接受折扣傭金的經營者也必須如實入帳。凡在帳外暗中給予對方單位或個人回扣的,以行賄論處;對方單位或個人在帳外暗中收受回扣的,以受賄論處。
            • 288. 4、虛假宣傳、廣告行為 即經營者利用廣告或其他方法,對商品的質量、制作成分、性能、用途、生產者、有效期限、產地等作引入誤解的虛假宣傳的行為。 5、侵犯商業秘密行為 即經營者通過不正當手段,違法獲取、披露、使用或允許他人使用權利人的商業秘密的行為。第三人明知或應知存在上述違法行為,而獲取、使用或披露他人的商業秘密的,視為侵犯商業秘密。 商業秘密是指不為公眾所知悉,能為權利人帶來經濟利益、具有實用性,并經權利人采取保護措施的技術信息和經營信息。
            • 289. 6、降價排擠行為 即經營者為了排擠競爭對手而以低于成本的價格銷售商品的行為。但下列行為不屬于不正當競爭行為: (1)銷售鮮商品 (2)處理有效期即將到期的商品或其他積壓的商品 (3)季節性降價 (4)因清償債務、轉產、歇業降價銷售商品
            • 290. 7、搭售行為 即經營者在銷售商品時,違背購買者的意愿搭售商品或附加其他不合理的條件的行為。 8、不正當獎售行為 即經營者違反法律規定而進行的不正當的有獎銷售。具體包括: (1)欺詐式的獎售:采用謊稱有獎或故意讓內定人員中獎的欺騙方式進行有獎銷售 (2)不當推銷的獎售:利用有獎銷售的手段推銷質次價高的商品 (3)高額抽獎式的獎售:抽獎式的有獎銷售,最高獎的金額超過5000元
            • 291. 9、詆毀商譽行為 即經營者捏造、散布虛假的事實,損害競爭對手的商業信譽和商品信譽的行為。 10、通謀投標行為 即投標者之間串通投標,抬高或壓低標價,以及投標者為排擠競爭對手而與招標者相互勾結的行為。
            • 292. 三、不正當競爭行為引起的法律責任 經營者違反《反不正當競爭法》的規定,給被侵害的經營者造成損害的,應當承擔損害賠償責任。若被侵害的經營者的損失難以計算,則侵權人應支付的賠償額應等于其在侵權期間所獲得的利潤。
            • 293. 案一:《讀者》雜志社訴某出版社侵犯名稱、裝潢案 《讀者》雜志社是全國知名的雜志出版單位,其出版發行的《讀者》雜志內容豐富,可讀性強。其前身是《讀者文摘》,因與美國在我國注冊的雜志同名,而于1993年改名為《讀者》,并進行注冊公告。同年8月,某出版社借機出版了《讀者精華本》,該書不僅采用了《讀者》雜志已經公告注冊的名稱,在封面設計上也采用了與《讀者》雜志相同的樣式和風格,而且在內容的裝潢設計上也與《讀者》雜志相同。該書出版后,引起許多《讀者》雜志的忠實讀者的誤購,許多購買者在閱讀后發現上當受騙,紛紛向《讀者》雜志社質詢或投訴,使雜志社的聲譽和信譽受到了很大的損害。
            • 294. 案二 案情介紹: 某經銷公司所在地的夏季氣候十分炎熱,涼席的銷路一直很好。05年春,該公司購買了一批井岡山產的涼席,準備在夏季賣出,但該年夏季氣候反常,比往年夏季氣溫低許多,這樣就造成該公司的涼席銷路不好,在倉庫內積壓。為了銷售積壓的涼席,收回資金,該公司經理決定用獎勵的方法來促銷涼席,即將購買涼席的價款的10%給與購買者。恰在此時,有一企業招待所的采購員李某來到該公司購買涼席100張,經雙方協商,達成協議:李某所買涼席貨款的10%系該公司給李某的獎勵,對于這部分“獎勵”雙方均不入賬。在李某買走涼席后,該經銷公司又用同一種方法推銷其積壓的涼席,庫存涼席很快便銷售一空。
            • 295. 案三:某保齡球館舉辦高額獎勵活動案案情介紹: 某保齡球館系一營利性保齡球館。2007年春節,該保齡球館舉辦有獎活動,規定只要在該館打滿三局,且總分為688分的顧客,即可獲得該館的特等獎商品房一套。此有獎活動一經公布,該保齡球館的顧客人數劇增,最后,特等獎被丁某獲得。丁某系該保齡球館的工作人員,其得到特等獎后,即將商品房交還單位,單位給他獎勵5000元。
            • 296. §2 消費者權益保護法律制度一、消費者 《消費者權益保護法》NO.2規定:“指為生活需要而購買使用商品或接受服務的人?!?1.消費者是個人,是購買、使用商品或接受服務的自然人。一切社會成員均是消費者,而不僅僅限于“公民”。 2.消費者是獲取生活資料而進行生活性消費的個人。消費者要取得的是生活資料而非生產資料。 3.消費者購買、使用的商品或接受的服務是由經營者提供的。消費者與經營者是一對相對應、相對立的法律主體,二者共生并存,不可或缺。
            • 297. 二、消費者問題與消費者保護運動的興起 消費者問題即消費者受到提供商品和服務的經營者損害而產生的問題。 考察實踐,消費者問題主要有: 1、商品假冒問題。 2、商品質量低劣。 3、經營者欺行霸市,強制交易行為。 4、商品計量、價格問題。 5、服務質量問題。 6、侵犯消費者的人身權利何人格尊嚴。
            • 298. 三、消費者的權利 消費者的權利是指消費者為了滿足生活消費需要,依法為或不為一定行為,以及要求經營者和其他有關主體為或不為一定行為的法律許可。 消費者的權利是消費者利益在法律上的體現,是我國《消費者權益保護法》的核心內容。
            • 299. 消費者的權利概念是隨著消費者運動的發展而產生并逐步得到認同的。世界上最早明確提出消費者權利的是美國總統約翰·肯尼迪??夏岬嫌?962年3月15日向國會提出關于保護消費者權益的特別國情咨文,指出消費者應享有四項權利:有權獲得安全保障;有權獲得正確的商品信息資料;有權自由選擇商品;有權提出消費意見。 “四權論”首次提出了消費者權利這一概念,意義重大。國際消費者組織因此將3月15日定為“世界消費者權益日”。
            • 300. 我國《消費者權益保護法》對消費者權利作了專門規定: 1.保障安全權。具體包括: (1)人身安全權 (2)財產安全權健康不受損害生命安全有保障
            • 301. 2.知悉真情權,即知情權。是指消費者享有的知悉其購買、使用的商品或接受的服務的真實情況的權利。知情權是消費者與經營者交易時首先要行使的權利,也是經營者首先應盡的義務。 3.自主選擇權。表現在三個方面: (1)自主選擇經營者 (2)自主選擇商品品種和服務方式 (3)自主決定購買或不購買商品、接受或不接受服務
            • 302. 4.公平交易權。公平交易的條件包括: (1)質量保障; (2)價格合理; (3)計量正確; (4)有權拒絕強制交易。
            • 303. 5.獲得賠償權 無論是購買商品,還是使用商品;無論是購買商品的使用者還是使用商品的消費者,或者既沒有購買也沒有使用商品的第三人,只要經營者的商品對他們造成了財產或人身傷害,均享有依法獲得賠償的權利。
            • 304. 6.依法結社權 即消費者享有依法成立維護自身合法權益的社會團體的權利。 7.知識獲取權 有關消費知識及消費者權益保護方面的知識的獲取權。 8.維護尊嚴權 消費者的人格尊嚴和民族風俗習慣應得到尊重。 9.監督批評權 消費者有權監督經營者和國家機關及其工作人員。監督的方式有檢舉、控告、批評和建議。
            • 305. 四、經營者與經營者的義務 (一)概念 經營者是指以營利為目的,從事商品生產、銷售和商業性服務的法人、其他經濟組織和個人 經營者的義務即指經營者依法必須為一定行為或不為一定行為的必要性,以滿足和實現消費者的生活消費需要。
            • 306. (二)具體內容 1、依法定或依約定履行義務 2、聽取意見和接受監督的義務 3、保障人身和財產安全的義務 (1)在一般正常情況下經營者的義務。經營者應保證其商品的安全性,對可能危及人身、財產安全的,應: ?說明真實情況;?作好明確警示;?說明正確使用方法;?標明危害防止方法。
            • 307. (2)在非正常情況下經營者的義務。即當經營者發現其商品存在嚴重缺陷,即使正確使用,仍有可能造成消費者人身、財產損害時,經營者的義務是: ?向有關行政部門報告的義務;?向消費者告知的義務;?采取防止措施的義務。
            • 308. 4、不作虛假宣傳的義務 (1)提供真實情況 (2)不作虛假宣傳 (3)明確答復詢問 (4)明碼標價 5、標明經營者真實名稱和標記的義務 (1)經營者應當標明其真實名稱和標記 (2)租賃柜臺和場地的經營者應當標明其真實名稱和標記。 6、出具憑據和單據的義務
            • 309. 7、提供符合要求的商品和服務的義務 即經營者應當保證在正常使用商品的情況下,其提供的商品應具有的質量、性能、用途、有效期限;應當保證其商品的實際質量狀況與其以廣告、實物樣品等方式表明的質量狀況相符。 若消費者非正常、不合理地使用,則不能要求經營者對商品承擔義務;消費者在購買時對于已知的瑕疵商品,則不能向經營者主張該權利。 8、承擔“三包”和其他責任的義務 “三包”即包修、包換、包退。
            • 310. 9、不得從事不公平、不合理交易的義務 經營者不得以格式合同、通知、聲明、店堂告示等單方意思表示的方式作出對消費者不公平、不合理的規定,不得以此來減免自己的責任和侵犯消費者的權益。 10、不得侵犯消費者人身權的義務 即經營者不得對消費者進行污辱、誹謗;不得對消費者搜身、搜物;不得侵犯消費者的人身自由。
            • 311. 五、爭議解決和法律責任一、爭議和解決途徑 消費者權益保護法中所說的爭議是指消費者與經營者之間因商品質量造成消費者人身、財產損失而引發的糾紛。 消法規定了解決爭議的五種途徑和方式: 1、與經營者協商和解 協商和解是消費者與經營者在平等、自愿的基礎上,就有關爭議進行協商,最終達成解決爭議的方案。
            • 312. 2、請求消費者協會調解 調解是指在消費者與經營者之間,由消費者協會作為第三方,就有關爭議進行協調,雙方達成協議,以解決爭議的方式。 此種調解是民間調解,其調解形成的和解協議不具有法律強制力。應堅持以下原則:自愿原則和合法原則。
            • 313. 3、向有關行政部門申訴 即向工商行政管理機關、技術監督機關及各有關專業部門申訴。 有關行政部門對消費者的申訴及其與經營者的爭議,可依法進行調解;可依法律規定和自己的職權,作出處理決定;對有違法行為的經營者,可依法作出行政處罰。 4、根據仲裁協議提請仲裁 5、向人民法院提起民事訴訟
            • 314. 二、賠償責任主體和責任歸屬 (一)消費者可向任一方提出賠償請求 1.消費者或其他受害人,因商品缺陷受到人身、財產損害的,可以向銷售者要求賠償,也可以向生產者要求賠償。向誰索賠由消費者或其他受害人決定。 賠償后的銷售者或生產者,如責任不在已方,可在事后向對方追償。 2.使用他人營業執照的違法經營者提供商品或服務,損害消費者合法權益的,消費者可以向其要求賠償,也可以向營業執照的持有人要求賠償
            • 315. (二)消費者須先向特定一方提出賠償請求 1.消費者在購買、使用商品時,其合法權益受到損害的,可向銷售者要求賠償。銷售者賠償后,屬于生產者的責任或屬于向銷售者提供商品的其他銷售者的責任的,銷售者有權向生產者或其他銷售者追償。 2.消費者因購買、使用商品或接受服務,其合法權益受到損害時,原企業分立、合并的,可以向變更后的企業要求賠償。
            • 316. 3.消費者在展銷會、租賃柜臺購買商品或接受服務,其合法權益受到損害的,可以向銷售者或服務者要求賠償。展銷會結束后或柜臺租賃期滿后,也可以向展銷會的舉辦者、柜臺的出租者要求賠償。展銷會的舉辦者、柜臺的出租者賠償后,有權向銷售者或服務者追償。 4.消費者因經營者利用虛假廣告提供商品或服務,其合法權益受到損害的,可以向經營者要求賠償。廣告的經營者發布虛假廣告,消費者可以請求行政部門予以懲處。廣告經營者不能提供經營者真實名稱、地址的,應當承擔賠償責任。
            • 317. 案一:某商場將銅鏈當金鏈賣與王某爭議案 王某在其妻子生日當天想給其妻買一條金項鏈當作生日禮物,于是在某商場用1000元購得“18K”金項鏈一條,雖然柜臺一再宣稱是廠家直銷,但王某因擔心其質量,便到金銀檢測中心去檢測,檢驗結果發現王某購買的項鏈是銅制品。王某遂向省消費者協會投訴,請求處理。省消協受理后,進行調查、抽檢,證實該柜臺銷售的金項鏈屬于假貨。
            • 318. 14年10月,李某發現自己該月話費單上出現從未打過的長途電話,話費150元,遂找電信局交涉,經查系電信局設備技術故障所致,李某多次要求電信局作進一步的解釋并保證以后不再發生此類事件,電信局未予確認。不久,此類事情再次發生,李某再次找到電信局交涉,并要求電信局雙倍返還多收的話費共計600余元。電信局遂派人到李某所在單位,要求其單位領導作李某的工作,讓李某不要再去電信局糾纏。此舉引起李某同事、鄰居多人圍觀議論紛紛,有人認為李某意圖乘機敲詐電信局。李某甚怒,遂又找到電信局。負責接待的人說:“我們將多收的話費退給你,你不要,那就去法院告我們好了。你不是想要錢嗎?開個價,10萬、20萬都可以”李某覺得羞辱無比,決意起訴電信局。
            • 319. (1)對于因技術故障而多收的300元話費,如何處理? A、因是技術故障,電信局無需退還。 B、電信局應全額退還給李某。 C、電信局應全額退還給李某,并承擔其利息損失 D、電信局應雙倍退還給李某。
            • 320. (2)對于電信局多收電話費以及與李某交涉中的一系列行為,應當如何定性? A、電信局已侵犯李某的名譽權 B、電信局已侵犯李某作為消費者的知情權 C、電信局已侵犯李某作為消費者的公平交易權 D、電信局已侵犯李某作為消費者的人格尊嚴受尊重權。
            • 321. (3)法院可以判令本案被告承擔何種民事責任? A、賠償損失 B、賠禮道歉 C、返還財產 D、消除危險
            • 322. 夏某到一家超市購買生活用品。一進超市的大門,一塊鮮艷的告示牌就映人眼簾,上面赫然寫著“謹慎購買,概不退換”八個大字。夏某在食品柜挑選了一袋奶粉。當天下午,夏某在沖奶粉喝的時候,發現這袋奶粉已經過了保質期。夏某立刻來到這家超市要求退貨。經理認為不能退貨,因為商店已經以告示牌的形式向廣大顧客聲明,請大家謹慎購買商品,一旦購買一概不予退換;而且告示牌放在十分顯眼的地方,每位顧客一進門就會發現。雙方各執己見,遂發生爭議。 問題: (1)超市侵犯了夏某的何種權利?違反了哪些義務? (2)超市打出的告示牌的效力如何? (3)夏某可以通過哪些途徑或方式解決這場爭議?
            • 323. 經營者的下列哪些行為,未違反消法所規定的義務? A、店堂告示“商品一旦售出概不退換” B、店堂告示“未成年人須由成年人陪伴方可入內” C、顧客購買兩條毛巾索要發票,經營者以“小額商品,不開發票”為由加以拒絕。 D、出售蛋類食品的價格經常變化。
            • 324. 第六章 刑法刑法概述犯罪刑罰
            • 325. §1 刑法概述一、刑法的概念 刑法是以國家名義頒布的,規定犯罪及其法律后果(主要是刑罰)的法律規范的總合。
            • 326. 二、刑法的基本原則 刑法的基本原則是指貫穿于刑法始終,須得到普遍遵循的具有全局性、根本性準則。 1、罪刑法定原則。法律明文規定為犯罪行為的,依照法律定罪處刑,法律沒有明文規定為犯罪行為的,不得定罪處刑。法無明文規定不為罪、法無明文規定不處罰。 2、平等適用刑法原則。對任何人犯罪,在適用法律上一律平等。同樣性質和情節的犯罪人,在定罪量刑上應當平等。 3、罪刑相適應原則。刑罰的輕重,應當與犯罪分子所犯罪行和承擔的刑事責任相適應。
            • 327. §2 犯罪一、犯罪的概念和特征 (一)概念 犯罪是具有社會危害性、刑事違法性與應受刑罰處罰性的行為。 我國《刑法》NO.13:“一切危害國家主權、領土完整和安全,分裂國家、顛覆人民民主專政的政權和推翻社會主義制度,破壞社會秩序和經濟秩序,侵犯國有財產或者勞動群眾集體所有的財產,侵犯公民私人所有的財產,侵犯公民的人身權利、民主權利和其他權利,以及其他危害社會的行為,依照法律應當受刑罰處罰的,都是犯罪,但是情節顯著輕微危害不大的,不認為是犯罪?!?
            • 328. (二)特征 1、社會危害性。犯罪是危害社會的行為,這是犯罪的首要的、最本質的特征。但具有社會危害性的行為不一定都是犯罪,情節顯著輕微危害不大的,不認為是犯罪。危害性的大小是區別罪與非罪的主要界限。 2、刑事違法性。犯罪是觸犯刑法的行為,犯罪行為必須是刑法明文禁止的行為,這是罪刑法定原則的必然要求。 3、應受刑罰處罰性。犯罪是應受刑罰處罰的行為,犯罪是適用刑罰的前提,刑罰是犯罪的法律后果,只有對具有一定的社會危害性和刑事違法性的行為才能適用刑罰處罰
            • 329. 二、犯罪構成 犯罪構成指我國刑法規定的,決定某一具體行為的社會危害性及其程度而為該行為構成犯罪所必須具備的一切客觀要件和主觀要件的總合。 四個方面的構成要件,即犯罪主體、犯罪主觀方面、犯罪客體和犯罪客觀方面。
            • 330. (一)犯罪客體 指刑法所保護而為犯罪行為所侵犯的社會主義社會關系。 (二)犯罪客觀方面 指犯罪活動的外在表現,包括危害行為和危害結果以及犯罪的方法、時間、地點等。 (三)犯罪主體 是指刑法規定的實施犯罪行為并且承擔刑事責任的自然人和單位。自然人犯罪主體須達到刑事責任年齡、具備刑事責任能力。
            • 331. 1、刑事責任年齡,即犯罪年齡,是指刑法規定的行為人實施犯罪行為所必須達到的年齡。 (1)完全不負刑事責任年齡階段,x<14周歲; (2)相對不負刑事責任年齡階段,14周歲 ≤x < 16周歲除犯故意殺人、故意傷害致人重傷或者死亡、強奸、搶劫、販賣毒品、放火、爆炸、投毒罪外,不負刑事責任 (3)完全負刑事責任年齡階段, x ≥16周歲 此外,對14周歲≤ x<18周歲的人犯罪,應當從輕或減輕處罰。對因不滿16周歲而不予刑事處罰的,責令家長或監護人加以管教。
            • 332. 2、刑事責任能力,是指行為人所具備的刑法意義上的辨認和控制自己行為的能力。無刑事責任能力的人實施了危害社會的行為,不構成犯罪。 (1)精神病人在完全不能辨認或控制自己行為時實施了危害社會的行為,不負刑事責任。 (2)尚未完全喪失辨認或控制自己行為能力的精神病人實施了刑法所禁止的行為的,構成犯罪,應當負刑事責任,但是可以從輕或減輕處罰。 (3)間歇性的精神病人在精神正常時的犯罪,醉酒的人犯罪,應當負刑事責任。
            • 333. 甲(15周歲)的下列哪一行為成立犯罪? A、春節期間放鞭炮,導致鄰居失火,造成十多萬元財產損失 B、騙取他人數額巨大財物,為抗拒抓捕,當場使用暴力將他人打成重傷 C、受意圖騙取保險金的張某指使,將張某的汽車推到懸崖下毀壞 D、因偷拿蘋果遭攤主喝罵,遂掏出水果刀將其刺成輕傷
            • 334. 已滿14周歲不滿16周歲的人實施下列哪些行為應當承擔刑事責任? A、參與運送他人偷越國邊境,造成被運送人死亡的 B、參與綁架他人,致使被綁架人死亡的 C、參與強迫賣淫集團,為迫使婦女賣淫,對婦女實施了強奸行為的 D、參與走私,并在走私過程中暴力抗拒緝私,造成緝私人員重傷的
            • 335. (四)犯罪的主觀方面 又稱罪過,指犯罪主體實施犯罪行為時,對其危害社會的行為及其危害社會的結果所持的心理態度。 犯罪故意指行為人明知自己的行為會發生危害社會的結果,并且希望或放任這種結果發生的 一種心理態度。 犯罪過失指行為人應當預見自己的行為可能發生危害社會的結果,因為疏忽大意而沒有預見或者已經預見而輕信能夠避免,以致發生這種危害結果的一種心理態度,前者為疏忽大意的過失,后者為過于自信的過失。
            • 336. 關于犯罪故意、過失,下列哪些選項是錯誤的? A、甲、乙是馬戲團演員,甲表演飛刀精準,從未出錯,某日甲表演時,乙突然移動身體位置,飛刀進入乙胸部致其死亡,甲的行為屬于意外事件 B、甲、乙在路邊爭執,甲推了乙一掌,致其被路過車輛軋死,甲的行為構成故意傷害致死罪 C、甲見樓下沒人,將家中一塊木板扔下,不料砸死躲在樓下玩耍的小孩乙,甲的行為屬于意外事件 D、甲本想用斧子砍死乙,事實上卻拿了鐵錘砸死乙,甲屬于故意殺人既遂。
            • 337. 下列哪些案件不構成過失犯罪? A、老師因學生不守課堂紀律,將其趕出教室,學生跳樓自殺 B、路人見義勇為追趕小偷,小偷跳河游往對岸,路人見狀離去,小偷突然抽筋溺斃 C、鄰居看見6樓兒童馬上要從陽臺摔下,遂伸手去接,因未能接住,兒童摔成重傷 D、司機急于回家,行駛時闖紅燈,把馬路上的行人撞傷
            • 338. 朱某因婚外戀而產生殺害妻子李某之念。某日,朱在給李某炸油餅時投放了可以致死的毒藥,朱某為防止其6歲的兒子吃餅,將其子送到幼兒園,并囑咐其子等他來接。不料李某當日提前下班將其子接回,并與其子一起吃油餅。朱某得知后,趕緊回家,其妻、子已經中毒身亡。試分析朱某對其妻、子的死亡罪過心態
            • 339. 三、排除犯罪的事由 指行為雖然在客觀上造成了一定損害結果,表面上符合某些犯罪的客觀要件,但實際上沒有犯罪的社會危害性,依法不成立犯罪的事由。 (一)正當防衛 指為了保護國家、公共利益、本人或者他人的人身、財產和其他合法權利免受正在進行的不法侵害,而采取對不法侵害人造成損害的方法,制止不法侵害的行為。
            • 340. 正當防衛的構成要件1、存在現實的不法侵害 2、不法侵害正在進行 3、具有防衛意識 4、針對不法侵害人本人進行防衛 5、沒有明顯超過必要限度造成重大損害(對正在進行行兇、殺人、搶劫、強奸、綁架以及其他嚴重危及人身安全的暴力犯罪,采取防衛行為,造成不法侵害人傷亡的,不屬于防衛過當,不負刑事責任。)
            • 341. 甲、乙兩家有仇,某晚,兩撥人在歌廳發生斗毆,甲、乙恰巧在場并各屬一方,打斗中乙持刀砍傷甲的小臂,甲用木棒擊中乙頭部,致使乙死亡,關于甲的行為,下列哪一選項是正確的? A、屬于正當防衛 B、屬于緊急避險 C、屬于防衛過當 D、屬于故意殺人
            • 342. (二)緊急避險 指為了使國家、公共利益、本人或者他人的人身、財產和其他合法權利免受正在發生的危險,不得已給另一較小合法權益造成損害的行為。緊急避險不負刑事責任。
            • 343. 緊急避險構成要件 1、合法權益面臨現實危險 2、危險正在發生 3、出于迫不得已而損害另一合法權益 4、具有避險意識 5、緊急避險不能超過必要限度造成不應有的損害
            • 344. 甲遭乙追殺,情急之下奪過丙的摩托車騎上就跑,丙被摔骨折,乙開車繼續追殺,甲為逃命飛身跳下摩托車奔入樹林,丙1萬元的車被毀,關于甲的行為,說法正確的是( ) A、屬于正當防衛 B、屬于緊急避險 C、構成搶奪罪 D、構成故意傷害罪、故意毀壞財物罪
            • 345. 四、故意犯罪形態 故意犯罪形態指故意犯罪在其發展過程中,由于某種原因出現所呈現的狀態。分為預備、未遂、中止、既遂。一個犯罪只有一種犯罪形態。
            • 346. (一)犯罪預備 為了犯罪準備工具、制造條件,但因行為人意志以外的原因而不能著手實行犯罪的情形 對于預備犯,可以比照既遂犯從輕、減輕或免除處罰。 (二)犯罪未遂 已經著手實行犯罪的,由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的,是犯罪未遂。 對于未遂犯,可以比照既遂犯從輕或減輕處罰。
            • 347. (三)犯罪中止 指在犯罪過程中,自動放棄犯罪或自動有效的防止犯罪結果的發生。 包括兩種情況,一是在犯罪預備階段或在行為還沒有實行終了的情況下,自動放棄犯罪;二是在實行行為終了的情況下,自動有效的防止犯罪結果的發生。 對于中止犯,沒有造成損害的,應當免除;造成損害的,應當減輕處罰。 (四)犯罪既遂 犯罪既遂是行為人故意實施的行為已具備了某種犯罪構成的全部要件。
            • 348. 甲與一女子有染,其妻乙生怨。某日,乙將毒藥拌入菜粥意圖殺乙。因久等未歸且害怕法律制裁,乙遂打消殺人惡念。關于乙的行為,下列選項正確的是( ) A、犯罪預備 B、犯罪預備階段的犯罪中止 C、犯罪未遂 D、犯罪實行階段的犯罪中止
            • 349. 下列表述正確的有( ) A、甲為殺人而與李某商量并委托其購買毒藥,李某為其買了劇毒藥品。10日后,甲放棄了殺人意圖,將毒藥扔掉。甲成立犯罪中止,李某成立犯罪預備。 B、乙基于殺人的意圖對他人實施暴力,見被害人流血不止而心生憐憫,將其送到醫院,被害人經治療鑒定為重傷乙不是犯罪中止 C、丙對王某猛砍幾刀后離開,2小時后丙為尋找銷毀犯罪工具回到現場,見王某傷情嚴重及其可憐,即將其送到醫院治療,丙的行為屬于犯罪中止 D、丁為了殺害李四而對其投毒,李四服毒后極度痛苦,丁將李四送到醫院搶救脫險。經查明,即使不送到醫院,李四也不會死。丁不能成立犯罪中止。
            • 350. 關于犯罪停止形態的論述,錯誤的選項是( ) A、甲在珠寶柜臺偷拿一枚鉆戒后迅速逃離,慌亂中摔倒,保安發現其偷竊行為后將其控制,甲未能離開商場,屬于盜竊罪未遂 B、乙搶奪王某現金2萬元,發現全部是假幣,乙構成搶奪罪的既遂 C、丙以出賣為目的,偷盜嬰兒后懼怕承擔刑事責任,又將嬰兒送回原處,丙構成拐賣兒童罪既遂 D、丁對仇人胡某連開數槍均未打中,胡某受驚心臟病突發死亡。丁成立故意殺人罪既遂
            • 351. 五、共同犯罪(一)共同犯罪的概念 共同犯罪指二人以上共同故意犯罪。須具備以下條件: 1、主體須二人以上。若是自然人主體,則必須是都達到法定年齡、具有刑事責任能力的人。 2、客觀上須具有共同的犯罪行為。指各共同犯罪人的行為指向同一目標,彼此聯系,互相配合,結成一個有機的犯罪活動整體。 3、主觀上,須具有共同的犯罪故意,即各共同犯罪人通過意思聯絡,知道自己是和他人共同實施犯罪。
            • 352. (二)共同犯罪人的種類 1、主犯,是指組織、領導犯罪集團進行犯罪活動或者在共同犯罪中起主要作用的犯罪分子。 2、從犯,是指在共同犯罪中起次要或者輔助作用的犯罪分子。 3、脅從犯,是指被脅迫參加犯罪的犯罪分子。 4、教唆犯,是指故意唆使他人實施犯罪的犯罪分子。
            • 353. 關于共同犯罪的論述,下列哪一選項是錯誤的? A、甲為劫財將王某打成重傷,王某拼死反抗。李某路過,幫甲掏出王某隨身財物。2人構成共犯,須對王某的重傷結果負責。 B、乙明知黃某已經結婚,仍然與其登記結婚,二人構成重婚罪的共犯。 C、丙送給國家工作人員10萬元錢,托其為兒子找工作,二人構成共同犯罪。 D、丁幫助組織賣淫的王某招募、運送賣淫女,構成共同犯罪。
            • 354. 關于共同犯罪,選項正確的是( ) A、甲乙應當預見但沒有預見山下有人,共同推下山上一塊石頭砸死丙,二人構成共同犯罪 B、甲明知乙犯了故意殺人罪而事后為乙提供隱藏處和財物,甲乙構成共同犯罪 C、交警甲故意為乙實施保險詐騙提供虛假鑒定結論,二人構成共同犯罪 D、甲與乙共同謀劃殺害趙某,但趙某因病沒有前往犯罪地點,由甲一人殺死趙某,甲乙不構成共同犯罪
            • 355. §3 刑罰一、刑罰的概念和特征 刑罰是指刑法規定的由國家審判機關依法懲罰犯罪分子的最嚴厲的法律制裁方法。 1、刑罰是最嚴厲的法律制裁。 2、刑罰只適用于觸犯刑法構成犯罪的人。 3、刑罰是最高國家立法機關在刑法中規定的強制措施。 4、刑罰只能由人民法院根據刑法和刑事訴訟法予以適用。
            • 356. 二、刑罰的種類 我國刑罰分為主刑和附加刑 (一)主刑 主刑,是指只能獨立適用不能附加適用的刑罰。一個罪只能適用一種主刑。 1、管制。即對罪犯不予關押,但限制其一定自由,由公安機關執行和群眾監督改造的刑罰方法。 它適用于罪行較輕,不需要關押的犯罪分子。對其依法實行社區矯正。并可以根據犯罪情況,同時禁止其在執行期間從事特定活動,進入特定區域、場所,接觸特定的人。
            • 357. 管制期限為:3個月~~2年(數罪并罰最高不超過3年) 管制的刑期從判決執行之日起算,執行前先行羈押的,羈押1日抵刑期2日。 被判處管制的犯罪分子,在勞動中應當同工同酬。
            • 358. 2、拘役:短期剝奪犯罪人自由,由公安機關在就近的拘役所、看守所就近執行的刑罰方法。 拘役的期限:1個月~~6個月(數罪并罰最高1年) 拘役的刑期從判決執行之日起算,執行前先行羈押的,羈押1日抵刑期1日。 執行期間,被判處拘役的犯罪分子可以每月回家1~2天,參加勞動的可以酌量發給勞動報酬。
            • 359. 3、有期徒刑:在一定期限內將犯罪分子加以監禁,剝奪其人身自由,并強制其勞動改造的一種刑罰。 有期徒刑的刑期:6個月~~15年(數罪并罰最高25年) 拘役的刑期從判決執行之日起算,執行前先行羈押的,羈押1日抵刑期1日。
            • 360. 4、無期徒刑。無期徒刑是剝奪犯罪分子終身自由,并強制其勞動改造的一種刑罰。無期徒刑是自由刑中最嚴厲的刑罰方法。 5、死刑。死刑是剝奪犯罪分子生命的一種刑罰,是最為嚴厲的刑罰,包括立即執行和緩期二年執行。犯罪時不滿18周歲的人和審判時懷孕的婦女不適用死刑;審判時已滿75周歲的人,不適用死刑,但是以特別殘忍的手段致人死亡的除外。死刑除依法由最高人民法院判決的以外,都應報請最高院核準。
            • 361. 被判處死緩的罪犯,有三種處理結果: (1)在死刑緩期執行期間,如果沒有故意犯罪,2年期滿后減為無期徒刑; (2)如果確有重大立功表現,2年期滿后,減為25年有期徒刑; (3)如果故意犯罪,查證屬實,由最高人民法院核準,執行死刑。
            • 362. (二)附加刑 是指補充主刑適用的刑罰方法。附加刑既可以附加于主刑又可以獨立適用。 1、罰金。是法院判處犯罪分子或犯罪單位向國家繳納一定數額金錢的一種刑罰。罰金刑屬于財產刑 承擔民事賠償責任的犯罪分子,同時被判處罰金,其財產不足以全部支付的,應當先承擔對被害人的民事賠償責任。
            • 363. 2、剝奪政治權利。即剝奪犯罪分子參加管理國家和政治活動權利的一種刑罰。對于危害國家安全的犯罪分子、被判死刑或者或無期徒刑的犯罪分子,應當附加適用剝奪政治權利終身。 3、沒收財產,即將犯罪分子個人所有財產的一部分或全部強制無償地收歸國有的一種刑罰。 沒收犯罪分子全部財產的,應當對犯罪分子個人及其扶養的家屬保留必要的生活費用。沒收財產以前犯罪分子所負的正當債務,需要以沒收的財產償還的,經債權人請求,應當償還。
            • 364. 4、驅逐出境,即強迫犯罪的外國人離開中國國(邊)境的一種刑罰。對于犯罪的外國人,可以獨立適用或附加適用驅逐出境
            • 365. 三、刑罰的裁量(一)量刑 量刑是人民法院對犯罪分子依法裁量決定刑罰的一種審判活動。 量刑應當以事實為依據,以法律為準繩 量刑的一般原則是:根據犯罪的事實、犯罪性質、情節和對社會的危害程度,依照刑法的有關規定判處。
            • 366. 量刑情節是指人民法院在量刑時據以決定處刑輕重或免除處罰的各種情況。包括法定情節和酌定情節。 法定情節是刑法明文規定的在量刑時必須考慮的情節,包括從重、從輕、減輕或免除處罰等情節。 酌定情節是人民法院在量刑時酌情適用的情節。
            • 367. (二)累犯 累犯是指因犯罪受過一定刑罰處罰,在刑罰執行完畢或赦免以后,在法定期限內又犯一定罪行的犯罪分子。 我國刑法中,累犯有一般累犯和特別累犯之分。
            • 368. 一般累犯是指被判處有期徒刑以上刑罰的罪犯在刑罰執行完畢或赦免以后,在5年內再犯應當判處有期徒刑以上刑罰之罪的犯罪分子。 特別累犯是指犯了危害國家安全罪、恐怖活動罪、黑社會性質組織罪,在刑罰執行完畢后或赦免以后,在任何時候再犯上述任一類罪的犯罪分子。
            • 369. 刑法規定,對于累犯應當從重處罰,但是過失犯罪和不滿18周歲的人犯罪的除外。 對于累犯,不適用緩刑,也不得假釋。
            • 370. (三)坦白、自首和立功 1、坦白。是指犯罪人被動歸案后如實供述自己被指控的犯罪事實的行為。 對于坦白,可以從輕處罰;因其如實供述自己罪行,避免特別嚴重后果發生的,可以減輕處罰。 2、自首。指犯罪分子犯罪以后自動投案,如實供述自己罪刑或者被采取強制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯,如實供述司法機關還未掌握的本人其他罪刑的行為。 對于自首的犯罪分子可以從輕、減輕處罰。其中,犯罪較輕的,可以免除處罰。
            • 371. 3、立功。指犯罪分子有揭發他人犯罪行為、查證屬實的,或提供重要線索、從而得以偵破其他案件的行為。 立功可以從輕或減輕處罰。 4、重大立功。指犯罪分子揭發、檢舉其他犯罪分子的重大罪刑、查證屬實的,或提供重要線索,從而得以偵破其他重大案件的。 重大立功的,可以減輕或免除處罰。
            • 372. (四)數罪并罰 數罪并罰是指對一個人犯數罪,人民法院對犯罪分子所犯的各罪分別定罪量刑后,按照法定的并罰原則和方法,酌情決定執行刑期的一種刑罰制度。 (五)緩刑 緩刑指人民法院對于被判處拘役、3年以下有期徒刑的犯罪分子,根據犯罪分子的犯罪情節和悔改表現,認為暫緩執行原判刑罰,確實不致再危害社會的,規定一定的考驗期,在考驗期內不再犯新罪或者符合法定的其他條件,原判刑罰就不再執行的一種刑罰制度。緩刑不是刑種。
            • 373. (六)減刑、假釋 1、減刑。指被判處管制、拘役、有期徒刑、無期徒刑的犯罪分子,在刑罰執行期間,如果認真遵守監規,接受教育改造,確有悔改表現的,或有立功表現的,可以減刑;有重大立功表現的,應當減刑。 2、假釋。指對被判處有期徒刑、無期徒刑的犯罪分子,在執行一定刑期之后,如果認真遵守監規,接受教育改造,確有悔改表現,假釋后不致再危害社會,而附條件地提前釋放的刑罰制度。
            • 374. 課堂練習1、犯罪未遂與犯罪既遂區別的基本標志是( ) A.犯罪分子是否已經著手實施犯罪 B.犯罪是否得逞 C.犯罪未得逞是否是由于犯罪分子意志以外的原因 D.行為是否具有社會危害性 2、犯罪未遂與犯罪中止的根本區別是( ) A.犯罪是否已著手實行 B.行為是否已經結束 C.未發生危害結果是否是由于行為人意志以外的原因 D.是否有社會危害性
            • 375. 3、中學女生甲(15歲)獨自一人在家,深夜12時乙闖入其居家,以暴力相威脅欲行強奸,甲假裝害怕,但積極作反抗準備,從桌上抓起一把剪刀,猛刺乙胸腹部幾下致乙死亡。甲的行為屬于( ) A.正當防衛 B.防衛過當 C.故意殺人 D.故意傷害致死 4、甲投毒殺其父,其父服毒后,甲急送其父到醫院搶救但搶救無效死亡,甲的行為屬于( ) A.故意殺人未遂 B.故意殺人既遂 C.犯罪中止 D.意外事件
            • 376. 5、某甲是精神病患者,一日突然手持尖刀追殺某乙,甲將乙逼到一房屋的角落里,乙在無處可逃的情況下順手將桌上的花瓶拾起砸向甲,致使甲右眼失明,乙的行為是( ) A.正當防衛 B.防衛過當 C.緊急避險 D.事后防衛 6、我國刑法規定完全負刑事責任的年齡是( ) A.已滿14周歲 B.已滿16周歲 C.已滿18周歲 D.已滿20周歲 7、以下不負刑事責任的有( ) A.不滿14周歲的人殺人的 B.已滿16周歲不滿18周歲的人盜竊的 C.喝醉酒的人開車軋死人的 D.已滿14周歲不滿16周歲的人偷竊的 E.精神病人在不能控制自己行為的時候重傷人的
            • 377. 孫明因搶劫犯罪被判處死刑緩期兩年執行。在死刑緩期執行期間,孫明在勞動時由于不服管理造成重大傷亡事故,對孫明應當如何處理? A、其所犯罪查證屬實的,由最高院核準,立即執行死刑 B、其所犯罪查證屬實的,有最高院核準,2年期滿后執行死刑 C、2年期滿后減為無期徒刑 D、2年期滿后減為25年有期徒刑
            • 378. 案例分析 某甲,是一名人民警察,有一天他正在轄區內巡邏,突然發現一個巷子里有一群人在打架,他仔細一看,發現其中一個是和自己從小玩到大的鄰居乙,于是: 1、他想都沒想,順手在旁邊西瓜攤上抄了一把水果刀,沖進人堆里就照那個正在跟乙拉扯的小青年丙脖子上一刀,正中頸動脈,小青年當場死亡; 2、他很著急,沖進人堆里想把乙拉出來,結果拉扯中把另外一個小青年丁的衣服給撕破了,事后,丁說他的衣服價值1500元,要甲賠他1000元; 3、他趕忙沖過去說:“我是警察,大家都給我住手”,一片混亂中,甲誤傷了乙,把他的手給弄骨折了,后來治療花了500元。
            • 379. 第七章 訴訟法 訴訟是指國家司法機關在當事人及其他訴訟參與人的參加下,按照法定程序解決案件爭議的活動。根據案件的性質,訴訟可以分為民事訴訟、刑事訴訟、行政訴訟。
            • 380. 訴訟法的基本原則 1、司法機關依法獨立行使職權的原則 2、以事實為根據,以法律為準繩的原則 3、公民在適用法律上一律平等的原則 4、實行兩審終審、公開審判的原則 5、合議、回避制度 6、使用本民族語言、文字進行訴訟的原則 7、檢察監督原則
            • 381. 一、民事訴訟及民事訴訟法 民事訴訟:是指法院在當事人和其他訴訟參與人的參加下,解決民事糾紛的活動。這種活動的法律規范就是民事訴訟法。 §1 民事訴訟法
            • 382. 二、我國民事訴訟法的基本原則(一)當事人訴訟權利平等原則 人民法院審理民事案件,應當保障和便利當事人行使訴訟權利,對當事人在適用法律上一律平等。 但由于在具體案件中雙方所處的地位不同,法律賦予雙方的訴訟權利也不盡相同。
            • 383. (二)根據自愿和合法的原則進行調解 法院調解是我國民事審判工作的優良傳統和成功經驗,是人民法院審結民事案件、經濟糾紛的重要形式,此項原則反映了中國特色。 但調解不是惟一的形式,調解無效的,應當及時判決。并且,除了離婚案件之外,調解一般不是訴訟的必經程序。
            • 384. (三)處分原則 民事訴訟當事人有權在法律規定的范圍內,處分自己的民事權利和訴訟權利。 民事訴訟中當事人的處分權不是絕對的,法律要求當事人不得違反法律規定,不得損害國家、社會和公民個人的利益,否則,人民法院將代表國家實行干預,即通過司法審判確認當事人某種不當的處分行為無效。
            • 385. (四)檢察監督原則 人民檢察院有權對民事審判括動實行法律監督。監督的內容主要有兩方面: 1、監督審判人員貪贓枉法、徇私舞弊等違法行為; 2、對人民法院已經發生法律效力的判決、裁定,如果認為有錯誤,應當提出抗訴,并派員出席再審法庭。
            • 386. (五)社會支持起訴的原則 機關、社會團體、企業事業單位對損害國家、集體或者個人民事權益的行為,可以支持受損害者向人民法院起訴。 支持起訴的前提是受損害的單位或個人對于侵權行為不能、不敢或者不便訴諸法院。
            • 387. (六)同等原則和對等原則 外國人、無國籍人、外國企業和組織在人民法院起訴、應訴,同中華人民共和國公民、法人和其他組織有同等的訴訟權利義務。 外國法院對中華人民共和國公民、法人和其他組織的民事訴訟權利加以限制的,我國人民法院對該國公民、企業和組織的民事訴訟權利,實行對等原則。
            • 388. 甲向法院起訴,要求判決乙返還借款本金2萬元。在案件審理中,借款事實得以確認,同時法院還查明乙逾期還款近一年。法院遂根據銀行同期存款利息,判決乙還甲本金2萬元利息520元。 A、判決符合法律規定,全面保護了權利人的利益 B、該判決不符合法律規定,違反了民訴法的處分原則 C、該判決不符合法律規定,違反了民訴法的平等原則 D、該判決不符合法律規定,違反了民訴法的辯論原則
            • 389. 三、訴(一)訴與訴權 訴是指當事人向特定的人民法院提出的通過審判以保護或實現其民事權益的請求。 訴具有以下特點: (1)訴的主體是當事人。 (2)訴的內容是當事人請求法院解決的民事權益爭議。 (3)訴是當事人對法院的請求。
            • 390. 訴權即當事人向法院提出請求審判以保護其民事權益的權利。 提出程序意義上的訴的權利為“程序意義上的訴權”(起訴權),其內容即起訴要件。 提出實體意義上的訴的權利為“實體意義上的訴權”(勝訴權),提請法院運用審判這一特殊手段,強制實現權益請求
            • 391. (二)訴的要素和種類 訴的三要素: 確定的當事人;訴訟標的;訴訟理由 訴的分類: 給付之訴;確認之訴;變更之訴
            • 392. 確認之訴,是指原告請求法院確認與被告之間是否存在某種民事法律關系的訴。 給付之訴,是指原告請求法院判令被告向其履行特定給付義務的訴訟。 變更之訴,又稱形成之訴,是指原告請求法院以判決改變或消滅既存的某種民事法律關系的訴。
            • 393. 甲公司與乙公司簽訂租賃合同,租用乙公司名下的倉庫為期1年。合同到期后,甲公司不搬出貨物又不與乙公司續約,乙公司向法院起訴請求法院禁止甲公司繼續使用倉庫并賠償損失。 1、該訴訟屬于哪類訴訟? 2、訴訟標的是什么?( ) A、乙公司提出禁止甲公司繼續使用倉庫的請求 B、乙公司向法院提出的賠償請求 C、甲乙公司之間因租賃合同產生的債權債務關系 D、甲乙公司之間因侵權而產生的債權債務關系
            • 394. 下列關于訴的分類,說法正確的是( ) A、王某和劉某婚后長期不和,王某訴至法院要求離婚,這是變更之訴 B、甲公司以乙公司嚴重違約為由,訴至法院要求解除合同,這是變更之訴 C、甲公司以乙公司違約為由,訴至法院要求乙公司繼續履行,這是確認之訴 D、甲向法院起訴乙,要求其返還所借的1000元,這是確認之訴
            • 395. (三)反訴 民事案件的訴訟程序開始后,本訴被告以本訴原告為被告,向受訴法院提出的與本訴有牽連的獨立的反請求。 反訴構成要件: 1、必須由本訴的被告向本訴原告提起。 2、必須在本訴提起以后、審理終結前提起。 3、必須向本訴的受訴法院提起。 4、必須與本訴適用同一程序。 5、必須與本訴基于同一訴訟標的。
            • 396. 反訴與本訴具有對抗性,反訴的目的不僅在于抵銷或駁回本訴中原告的請求,而且向原告提出另一訴訟請求。法院受理訴訟后,應將本訴與反訴合并審理。
            • 397. 三、管轄 (一)概念 管轄(主管)指各級人民法院和同級人民法院之間受理第一審民事案件的分工和權限。 主要包括: 1、級別管轄 2、地域管轄 3、裁定管轄 4、共同管轄
            • 398. 1、 級別管轄是劃分上下級人民法院之間,受理第一審民事案件的分工和權限。 我國人民法院分為四級: 基層人民法院、 中級人民法院、 高級人民法院 最高人民法院。 此外還有專門法院,即軍事法院、海事法院和鐵路法院,構成了我國法院的體制。
            • 399. 原則上第一審民事案件由基層人民法院管轄。 中級人民法院管轄的民事案件有: (1)重大涉外案件;(2)在本轄區有重大影響的案件;(3)最高人民法院確定由中級人民法院管轄的案件。 高級人民法院管轄的第一審民事案件是在本轄區有重大影響的民事案件 。
            • 400. 2、地域管轄:同級法院之間的分工和權限 地域管轄主要根據當事人住所地、訴訟標的物所在地或者法律事實所在地來確定。分為一般地域管轄、特殊地域管轄與專屬管轄。
            • 401. 一般地域管轄:民事案件由被告住所地法院管轄。被告住所地與經常居住地不一致的,由經常居住地法院管轄。 特殊地域管轄:以作為訴訟標的的特定法律關系或標的物所在地為標準來確定管轄。 專屬管轄:根據法律規定,民事案件必須由特定的法院管轄。專屬管轄具有強制性,無論法院或當事人都無權以協議變更。
            • 402. 3、裁定管轄:以人民法院作出的裁定來確定管轄法院具體分為: 移送管轄,指人民法院對已經受理的案件,發現無管轄權,依照法律規定將該案移交給有管轄權的人民法院審理; 指定管轄,指有管轄權的法院不能行使管轄權或同一級法院對案件的管轄權發生爭議,報請上級法院指定管轄。 管轄權的轉移,由上級人民法院將某個案件的管轄權轉移給下級人民法院,或者下級人民法院經上級人民法院的同意將某個案件的管轄權轉移給上級人民法院的。
            • 403. 4、共同管轄 共同管轄是對于同一個案件兩個以上的法院都有管轄權。此時原告有權選擇向任一個法院起訴。
            • 404. 四、訴訟參加人(一)當事人 當事人是指因民事權利義務關系發生糾紛,以自己的名義進行訴訟,與案件的審理結果有直接利害關系,受法院的裁判約束的人。 當事人應當享有訴訟權利能力。自然人的訴訟權利能力始于出生,終于死亡,因此未成年人和精神病人可以作為民事訴訟的當事人但由于其沒有訴訟行為能力,所以由法定代理人代為參加訴訟。
            • 405. 甲9歲,父母雙亡,和祖父一起生活。在學校因和11歲的乙發生爭執,被乙推入池塘,治療花去醫療費2000元。甲祖父與乙父協商未果,代甲起訴,要求賠償。以下說法正確的是( ) A、本案的原告是甲,被告是乙 B、本案被告應為乙,但由于乙不具有賠償能力,所以可以將乙父作為共同被告 C、若甲的祖父在法院審理過程中突然癱瘓,甲又無其他親人,則應當終止訴訟 D、若甲的祖父在法院審理中突然癱瘓,甲的祖母又不愿意參加訴訟,則應當終止訴訟
            • 406. (二)共同訴訟人 共同訴訟,是指當事人一方或雙方為二人以上,其訴訟標的是共同的或同一種類的,人民法院認為可以合并審理的民事訴訟。在共同訴訟中共同起訴、共同應訴的當事人就叫做共同訴訟人。
            • 407. 共同訴訟分為必要的共同訴訟與普通共同訴訟。 必要共同訴訟:共同訴訟人對于爭議標的具有共同的權利義務關系。對其,法院必須合并作為一個案件審理。 普通共同訴訟:訴訟標的是同一種類。對其法院可以合并審理,但應征得當事人的同意。
            • 408. 個體工商戶崔某從2003年起經營一家飯店,領有營業執照,2013年因急需要錢將飯店轉讓給王某經營但雙方未到工商局辦理執照的更名手續,王某經營過程中,致使多名顧客食物中毒,顧客向法院起訴要求賠償損失。當事人的訴訟地位如何確定?( ) A、顧客是原告,王某是被告,崔某與本案無關 B、顧客是原告,崔某是被告,王某與本案無關 C、顧客是原告,王某與崔某是共同被告 D、顧客是原告,王某是被告,崔某是無獨立請求權的第三人
            • 409. (三)訴訟代表人訴訟代表人,是指由人數眾多的一方當事人推選出來,代表該方當事人進行訴訟的人。 具有兩個特點:1、具體訴訟由代表人進行而不是由全體當事人進行;2、訴訟代表人具有雙重身份,既是訴訟當事人,又是代表人。 訴訟代表人人數為2~5人,每位代表人可以委托1~2人作為訴訟代理人。訴訟代表人放棄、變更、承認訴訟請求,進行和解必須經全體被代表的當事人同意。
            • 410. A廠生產的一批醬油由于香精投放過多,對人體有害,報紙披露此消息后,購買過該批醬油的消費者紛紛起訴A廠,要求賠償損失。甲和乙被推選為訴訟代表人參加訴訟,下列哪一選項是正確的?( ) A、甲因病不能參加訴訟,可以委托一至兩人作為訴訟代理人; B、甲和乙可以自行決定變更訴訟請求,事后再通知其他當事人 C、甲和乙經超過半數原告方當事人同意,可以和A廠簽訂和解協議 D、此判決對于購買過該醬油的消費者都具約束力
            • 411. (四)訴訟代理人 訴訟代理人,是指以被代理人的名義,在代理權限的范圍內進行民事訴訟活動的人。其所進行的訴訟行為視為被代理人的訴訟行為,其訴訟后果由被代理人承擔。 1、法定代理人:代理無訴訟行為能力的當事人進行民事訴訟活動的人 2、委托代理人:接受當事人及其法定代理人的委托,以被代理人的名義在授權范圍內進行民事訴訟活動的人。
            • 412. 3、指定代理人:當事人無民事行為能力而又無法定代理人的,或雖有法定代理人但因特定原因不能行使代理權的,由人民法院依職權為其指定代理人。
            • 413. (五)第三人 民事訴訟中的第三人,是對他人之間爭議的訴訟標的,具有獨立的請求權,或者雖無獨立的請求權,但與案件處理的結果有法律上的利害關系,因而參加到訴訟中來的人。前者稱為有獨立請求權的第三人;后者稱為無獨立請求權的第三人;
            • 414. 有獨立請求權第三人提起的是一個獨立的訴,一旦有獨立請求權第三人提起有獨立請求權第三人之訴后,案件中存在兩個獨立的訴,即原告與被告之間的本訴,以及有獨立請求權第三人之訴,在有獨立請求權第三人之訴中,有獨立請求權第三人是原告,而本訴的原告與被告成為了共同被告。
            • 415. 張三與李四因為房屋所有權發生爭議,張三起訴李四,在訴訟過程中,王五向法院提起訴訟,主張對該房屋所有權,王五提出有獨立請求權第三人之訴后,開庭時,張三自知理虧經傳票傳喚拒不出庭,請分析: 1、本案當事人 2、對張三不出庭,法院應如何處理?
            • 416. 四、回避 回避是指審判人員及其他有關人員遇有法定的情形時不得參與處理案件的訴訟活動制度。 適用回避的對象有:審判人員、書記員、翻譯人員、鑒定人、勘驗人。 情形主要包括:(1)是本案當事人或當事人的近親屬;(2) 與本案有利害關系;(3)與本案當事人有其他關系,可能影響對案件公正審理的。 回避的方式:當事人申請和有關人員自行回避
            • 417. 五、調解 法院調解,指在人民法院審判人員的主持下,雙方當事人就爭議通過自愿協商,達成協議,解決糾紛的活動。 雙方當事人自愿、協商達成調解協議,協議內容應符合法律規定。人民法院應當制作調解書,由審判人員、書記員署名,加蓋人民法院印章,送達雙方當事人簽收后,即具有法律效力。調解未達成協議或調解書送達前一方反悔的,法院應當及時判決。
            • 418. 六、保全與先予執行(一)財產保全:人民法院就所受理的民事經濟案件,為保證將來生效判決得以執行而根據利害關系人或者當事人的申請或者依職權,對有關財產采取的一種強制措施。 (二)行為保全:法院作出裁定,責令一方當事人作出一定行為或禁止其作出一定行為,防止該當事人旨在或者將要實施的行為給申請人帶來不可彌補的損害。
            • 419. 根據保全發生時間,可分為訴前保全&訴中保全 訴前保全:不立即采取保全措施將會使申請人合法權益受到難以彌補的損害。 訴中保全:可能因一方當事人的行為或其他原因使判決難以執行或造成當事人其他損害。
            • 420. 1、訴前財產保全的條件: (1)由利害關系人提出訴前財產保全申請; (2)需要采取訴前財產保全的申請必須具有給付內容; (3)情況緊急,不立即采取相應的保全措施,可能使申請人的合法權益受到難以彌補的損失; (4)訴前財產保全申請人必須提供擔保。(訴中無此要求) 注意:訴前財產保全的申請人即利害關系人必須在法院采取保全措施后15日內提起訴訟或仲裁。
            • 421. 2、訴中財產保全的條件: (1)案件必須具有給付內容; (2)有可靠的事實根據和充分的理由; (3)在訴訟過程中,由當事人申請或由人民法院依職權主動采取。 法院可以責令申請人提供擔保,申請人不提供的,裁定駁回申請(擔保不是必須的)
            • 422. 財產保全因下列原因而解除: 1.被申請人提供擔保; 2.訴前財產保全的申請人在采取保全措施后30日內未起訴的; 3.申請人撤回保全申請的。 人民法院根據利害關系人或者當事人的申請而采取財產保全措施的,如果由于申請人的錯誤而導致被申請人因財產保全而遭受損失的,應當由申請人負責賠償。 對于保全的裁定不服的,當事人可以申請復議
            • 423. 甲公司與乙公司簽訂了一鮮魚供貨合同,乙公司按約付清了貨款。由于市場上鮮魚緊缺,交貨時市價較雙方合同約定的價格高出許多,甲公司便自行將鮮魚在市場上進行了銷售,乙公司得知此事后,向法院申請訴前財產保全。 問:1、訴前財產保全應具備哪些條件? 2、本案中法院是否準許乙公司提出的訴前財產保全請求?
            • 424. (三)先予執行:人民法院在訴訟過程中,根據當事人的申請,先行裁定被告預先給付原告一定數額的金錢或其他財物的訴訟制度。
            • 425. 先予執行應具備的條件:(1)當事人之間權利義務明確,彼此之間不存在其他糾紛;(2)有先予執行的必要即不先予執行將嚴重影響權利人的生活或生產經營;(3)義務人有給付金錢或財物的能力 先予執行適用范圍:(1)追索贍養費、扶養費、撫育費、撫恤金、醫療費用的;(2)追索勞動報酬的;(3)因情況緊急需要先予執行的。 對于先予執行的裁定不服的,當事人可以申請復議。
            • 426. 關于保全和先予執行,下列選項正確的是( ) A、二者的裁定都可以根據當事人的申請或法院職權作出 B、二者的適用范圍相同; C、當事人提出財產保全或先予執行的申請時,法院可以責令提供擔保,當事人拒絕提供的,裁定駁回申請 D、對財產保全和先予執行,當事人可以申請復議。
            • 427. 七、民事訴訟程序 審理第一審民事案件的程序,即為第一審程序。第一審程序包括普通程序、簡易程序和特別程序。
            • 428. (一)第一審普通程序 第一審普通程序是人民法院審理第一審民事案件通常適用的程序。與其他程序相比,具有以下特征: (1)普通程序是民事審判程序中最系統、完備的一種審判程序; (2)普通程序具有廣泛的適用性。
            • 429. 1、起訴 起訴,是指原告向人民法院提出訴訟請求的行為。起訴必須具備以下四個條件: (1)原告是與本案有直接利害關系的公民、法人和其他組織; (2)有明確的被告; (3)有具體的訴訟請求和事實、理由; (4)屬于人民法院受理民事訴訟的范圍和受訴人民法院管轄。
            • 430. 趙剛與徐麗談戀愛3年,因為另有新歡與徐麗分手,徐麗要求趙剛賠償其青春損失費,趙剛不同意,于是徐麗起訴趙剛,要求趙剛賠償其2萬元,問法院是否受理?
            • 431. 起訴狀(按被告人數提交副本)形式:書面為原則,但允許口頭起訴; 內容: (1)當事人基本情況; (2)原告的訴訟請求、事實和理由; (3)證據和證據來源 (4)受訴法院的名稱、起訴時間
            • 432. 民 事 起 訴 狀 原告:張三,男,34歲,漢族,身份證號碼:× × × × × × × × × × × 被告:李四,男,37歲,漢族,身份證號碼: × × × × × × × × × × × 訴 訟 請 求 1.請求判令被告停止侵權行為; 2.請求判令被告賠償原告損失4萬元 事 實 與 理 由:(略) 此致× × × × × × ×人民法院 起訴人:張三 年 月 日
            • 433. 2、受理 (1)符合起訴條件:7日內立案并通知當事人 (2)不符合起訴條件:7日內裁定不予受理 (3)受理后發現不符合起訴條件:裁定駁回起訴
            • 434. 2002年1月,王某向李某借款2000元并約定1年后還款。一年后王某并未還款,李某因自己不著急用錢也就沒有要求王某還款。到了2012年,李某想起這筆欠款,于是找到王某要求歸還。但王某矢口否認曾向其借款。于是李某起訴到法院,法院該如何處理?( ) A、案件未超過訴訟時效,法院應當受理 B、案件超過訴訟時效,法院將不予立案 C、案件超過訴訟時效,法院仍應受理,受理后查明無中止、中斷和延長情形的,應裁定駁回李某的起訴 D、案件超過訴訟時效,法院仍應受理,若當事人未提出訴訟時效抗辯的,則不得主動釋明。
            • 435. 3、審理前準備。包括: 立案之日起5日內向被告發送起訴書副本,并限期要求其提出答辯狀并發送原告; 告知當事人權利和義務; 告知審判組織組成人員; 審閱訴訟材料,調查收集證據; 更換或追加當事人; 開庭前可以調解的,進行庭前調解。
            • 436. 4、開庭審理與宣判 除法律另有規定外(如涉及國家機密和個人隱私的案件等),開庭審理一律應當公開進行。但離婚案件和涉及商業秘密的案件當事人可以申請不公開審理。
            • 437. 開庭準備——宣布開庭——法庭調查——法庭辯論————法庭調解——合議庭評議——宣告判決
            • 438. 開庭準備:傳喚、通知當事人和其他訴訟參與人;發布開庭審理公告。 宣布開庭:查明當事人和其他訴訟參與人是否到庭;核對當事人;宣布案由。 法庭調查:(1)當事人陳述;(2)告知證人的權利義務,證人作證,宣讀未到庭的證人證言;(3)出示書證、物證、視聽資料和電子數據;(4)宣讀鑒定意見;(5)宣讀勘驗筆錄。 法庭辯論:法庭辯論是當事人、第三人及其訴訟代理人對法庭調查的事實、證據陳述自己的意見并互相進行辯駁
            • 439. 法庭調解:法庭辯論終結時,對于判決前能夠調解的應進行調解,調解不成應當及時判決。 合議庭評議:評議時實行民主集中制,少數服從多數 宣告判決:凡開庭審理的案件,都必須公開宣告判決。有兩種形式:其一,當庭公開宣判。其二,定期公開宣判。宣告判決時,必須告知當事人上訴權利、上訴期限和上訴法院。
            • 440. 判決的生效 作出判決的法院不同,生效的時間也不同: 1、地方各級人民法院作出的允許上訴的第一審判決:若當事人不上訴,上訴期屆滿,判決即生效 2、地方各級人民法院作出的不準上訴的第一審判決:自判決書送達之日起,即發生法律效力。 3、最高人民法院作出的第一審判決:自判決書送達之日起,即發生法律效力。 4、第二審民事判決:自判決送達之日起,即具有法律效力。
            • 441. 判決發生法律效力后將產生以下作用和效果: (一)判決的約束力—生效判決對當事人、法院有約束力。 (二)判決的確定力—判決所確定的案件事實及雙方當事人之間的民事法律關系,具有不可爭議性,當事人即使不服,也不得再請求法院撤銷或變更該判決。 (三)判決的執行力—具有給付內容的判決在義務方當事人沒有自動履行義務的情況下,法院根據權利方當事人的申請,予以強制執行。
            • 442. 甲乙雙方因為瑣事發生口角,并動手打架。甲頭部受傷,花去醫療費2000元。甲向乙索要該費用未果,遂訴至法院。法院受理后,判決乙賠償甲醫療費1600元。雙方在上訴期內皆未上訴。上訴期屆滿后不久,乙覺得法院判決數額過高,即向法院提起訴訟,要求法院對賠償數額進行重新審理。如果你是法官,是否應該受理該訴?為什么?
            • 443. 5、訴訟中止和終結 民事訴訟進行中,由于發生或存在了特定情況,應暫時中斷訴訟程序的,稱為訴訟中止。 中止的情況有: 一方當事人死亡,需要等待繼承人參加訴訟的; 一方當事人喪失訴訟行為能力,尚未確定法定代理人的; 一方當事人因不可抗拒的事由不能參加訴訟; 本案須以另一案的審理結果為依據,而另一案尚未審結的; 一方當事人的法人或其他組織終止,尚未確定權利義務承受人
            • 444. 民事訴訟中,由于存在或發生了特定情況,應結束正在進行的訴訟程序,了結案件,稱為訴訟終結。 特定情況是指訴訟的繼續進行已無實際意義或成為不可能的情況,包括原告死亡,沒有繼承人或繼承人放棄訴訟權利;被告死亡,沒有遺產也沒有應當承擔義務的人等。
            • 445. (二)簡易程序 簡易程序是指基層人民法院及其派出的法庭審理第一審民事案件所適用的一種簡便易行的程序。 適用情形:(1)事實清楚、權利義務關系明確、爭議不大的簡單民事案件 (2)其他民事案件,當事人雙方可以約定適用簡易程序
            • 446. 程序簡化:適用簡易程序審理的案件,可以用簡單的方式傳喚當事人和證人、送達訴訟文書、審理案件,但是應當保障當事人陳述意見的權利 審理組織:由審判員一人獨任審理 審理期限:在立案之日起三個月內審結,不得延長
            • 447. 關于適用簡易程序的表述,下列選項正確的是( ) A、基層法院適用普通程序審理的民事案件,當事人雙方可協議并經法院同意適用簡易程序審理 B、經雙方當事人一致同意,法院制作判決書時可對事實認定或判決理由部分適當簡化 C、法院可口頭方式傳喚當事人出庭 D、當事人對案件事實無爭議的,法院可不開庭逕行判決。
            • 448. (四)特別程序法院審理法律規定的某些特殊案件所適用的程序,稱為特別程序。 特殊類型案件包括:選民資格案件和非訴案件,如宣告死亡、失蹤,認定公民無行為能力或限制行為能力,認定無主財產案件。 實行一審終審。在審理過程中,發現本案屬于民事權益爭議的,應裁定終結特別程序,并告知利害關系人另行起訴。
            • 449. (五)第二審程序 第二審程序即上訴審程序,是第二審人民法院根據上訴人的上訴就第一審?人民法院尚未發生法律效力的判決或裁定進行審理的程序。
            • 450. 1、上訴的條件: (1)合格的上訴人和被上訴人。(上訴人是原第一審案件中具有實體權利或義務的人,包括原被告或獨立請求權的第三人以及其繼承人或訴訟權利承擔人) (2)上訴只能就法律規定可以上訴的裁判提起; (3)必須在法定期間內提起上訴(裁定為10天;判決為15天。上訴期間從第一審法院的裁判送達次日起算 ) (4)上訴必須遞交上訴狀。上訴狀應當通過原審人民法院提出。
            • 451. 上訴狀應寫明下列內容: (1)當事人的姓名; (2)原審法院的名稱、案件的編號和案由;(3)上訴的請求和理由。
            • 452. 2、上訴案件的受理 原審人民法院收到上訴人提交的上訴狀后,應將上訴狀副本送達被上訴人,并告知其提出答辯狀。 原審人民法院收到上訴狀、答辯狀,應當在5日內,連同全部案卷和訴訟證據,報送第二審人民法院 第二審人民法院審查上訴人的上訴后,認為符合法律規定的條件的,應當立案受理。
            • 453. 二審法院收到下級法院報送的上訴案件,應組成合議庭,開庭審理。如經過閱卷、調查、詢問當事人,在事實核查清楚后,合議庭認為不需要開庭審理的,也可以逕行判決或裁定結案
            • 454. 3、上訴案件的裁判 1、原裁判認定事實清楚,適用法律正確,判決、裁定駁回上訴,維持原判決、裁定; 2、原裁判適用法律錯誤依法改判; 3、原判決認定基本事實不清,證據不足,裁定撤銷原判決,發回原審人民法院重審,或者查清事實后改判; 4、原判決違反法定程序可能影響案件正確判決的,裁定撤銷原判決,發回原審人民法院重審。
            • 455. 對于發回重審的案件,當事人仍可以上訴。 二審人民法院的判決、裁定是終審的判決、裁定 具有如下法律效力:當事人不得再行上訴。非經審判監督程序,任何單位和個人都無權撤銷或變更判決、裁定的內容;二審判決有給付內容的,承擔給付義務的當事人必須在判決確定的期限內履行義務,逾期不履行義務的,權利人可以向人民法院申請強制執行。
            • 456. (五)審判監督程序 審判監督程序(再審程序),是指人民法院依照法律規定,對已經發生法律效力的判決、裁定和調解書,由法院、檢察院或當事人提起或申請,對案件進行再次審理的程序。 審判監督程序是民事訴訟中獨立的審判程序。其性質是糾正人民法院已發生法律效力的錯誤裁判的一種補救程序。
            • 457. 再審程序的發動 : (1)人民法院依職權提起再審; (2)人民檢察院提起抗訴 ; (3)當事人申請。
            • 458. 再審程序: (1)應裁定中止原判決的執行并通知雙方當事人 (2)另行組成合議庭,按原審程序重新進行審理即原審是第一審審結的,再審時適用第一審程序審理當事人不服的可以上訴;原審為第二審審結的,適用第二審程序審理,當事人不得再上訴。 注意:當事人對于已經發生法律效力的解除婚姻關系的判決,不得申請再審。
            • 459. §2 刑事訴訟法一、刑事訴訟的概念 國家專門機關在當事人和其他訴訟參與人的參加下,依照法定程序,解決犯罪嫌疑人和被告人刑事責任問題的活動。
            • 460. 二、刑事訴訟中的專門機關和訴訟參與人 (一)專門機關:依法在刑事訴訟中承擔一定訴訟職能的國家機關。它主要指公安機關、人民檢察院、人民法院。 1、公安機關:是國家的治安保衛機關;性質是行政機關。職權主要是負責刑事案件的偵查、拘留、執行逮捕、預審 2、檢察院:是國家的法律監督機關;性質是司法機關。職權主要是負責檢查、批準逮捕、對直接受理的案件進行偵查、提起公訴。 3、人民法院:是國家的審判機關;性質是司法機關。職權主要是負責審判。
            • 461. (二)訴訟參與人:除了偵查人員、檢察人員、審判人員以外,依法參加刑事訴訟活動并且享有一定權利和承擔一定義務的人。 1、當事人:在刑事訴訟中承擔控訴或辯護職能,與案件的結局有利害關系的人。包括犯罪嫌疑人(被告人)、被害人、自訴人以及附帶民事訴訟的原告人和被告人。 2、其他訴訟參與人:包括法定代理人、訴訟代理人、辯護人、證人、鑒定人、翻譯人員。
            • 462. 注意: 在我國刑事訴訟中,涉嫌犯罪的公民在偵查、起訴階段被稱為“犯罪嫌疑人”;在審判階段被稱為“被告人”。
            • 463. 三、刑事訴訟基本制度(一)管轄 公安司法機關在直接受理刑事案件上的權限劃分以及人民法院系統內部在審理第一審刑事案件上的權限分工。
            • 464. 1、立案管轄:是指公、檢、法在直接受理刑事案件職權范圍上的分工。 法院:可直接受理一些輕微刑事案件(自訴案件) 人民檢察院:立案偵查的部分案件(如貪污、瀆職) 公安機關:普通案件均由公安機關立案偵查。
            • 465. 2、審判管轄:是人民法院系統內在審判第一審刑事案件上的職權分工。包括: (1) 級別管轄:是指上、下級法院之間在審判第一審刑事案件上的權限分工。 最高人民法院管轄全國性的重大刑事案件; 高級人民法院管轄全?。ɑ蛑陛犑?、自治區)性的重大刑事案件; 中級人民法院管轄危害國家安全案件,可能判處無期徒刑、死刑的普通刑事案件和外國人犯罪的刑事案件; 基層人民法院管轄不屬于上級法院管轄的普通刑事案件
            • 466. (2)地區管轄:同級人民法院之間在審理第一審刑事案件上的職權分工。確定的原則: A、以犯罪地人民法院管轄為主、被告人居住地人民法院管轄為輔的原則。 B、以最初受理的人民法院受理為主、主要犯罪地為輔的原則。 (3)指定管轄:在出現管轄權爭議的情況下,由上級人民法院確定案件的管轄。
            • 467. (二)刑事訴訟的辯護 刑事訴訟的辯護是指犯罪嫌疑人、被告人及其辯護人為反駁指控而在事實和法律上提出對犯罪嫌疑人、被告人有利的材料和意見的訴訟活動 意義: 1、有利于保護犯罪嫌疑人、被告人的合法權益 2、有利于司法機關客觀、全面地了解案情 3、有利于訴訟的民主化、科學化
            • 468. 主要種類: 1、自行辯護。犯罪嫌疑人、被告人針對指控進行反駁、申辯和辯解的行為。 2、委托辯護。犯罪嫌疑人、被告人為維護其合法權益,依法委托辯護人為其進行辯護。 3、指定辯護。人民法院為具備法定情形而無力聘請律師的被告人指定承擔法律援助義務的律師為其進行辯護。
            • 469. (1)應當指定辯護的情形 A、被告人是盲、聾、啞人的; B、被告人是限制行為能力人的; C、被告人是未成年人的(開庭時未成年); D、被告人是可能被判處死刑的人。 (2)可以指定辯護的情形 公訴人出庭公訴的案件,被告人因經濟困難或者其他原因沒有委托辯護人的,可以為其指定辯護人 。
            • 470. (三)刑事訴訟中的強制措施 強制措施是指公安司法機關為了保證刑事訴訟的順利進行,依法對犯罪嫌疑人、被告人或現行犯采取的在一定期限內暫時限制或剝奪其人身自由的強制方法。 具體措施包括:拘傳;取保候審;監視居??;拘留;逮捕
            • 471. 刑事強制措施關乎公民的人身自由權,所以它又是一柄“雙刃劍”。正確實施,就能準確、及時地完成懲罰犯罪的任務;而錯誤實施,則會侵犯公民的人身自由權。因此,各國對刑事強制措施的采用均規定了較為嚴格的條件和程序。
            • 472. 1、拘傳 拘傳指公安機關、人民檢察院和人民法院對于未被羈押的犯罪嫌疑人、被告人,依法強制其到案接受訊問的一種強制方法。 拘傳的時間最長不得超過12小時。不得以連續傳喚、拘傳的形式變相拘禁犯罪嫌疑人。兩次拘傳間隔一般不得少于12小時。
            • 473. 2、取保候審 取保候審是指公安司法機關責令犯罪嫌疑人、被告人提出保證人或交納保證金,以保證其不逃避或妨礙偵查、起訴和審判,并隨傳隨到的一種強制措施。
            • 474. 公安司法機關對于有下列情形之一的犯罪嫌疑人、被告人可以取保候審: (1)可能判處管制、拘役或者獨立適用附加刑的; (2)可能判處有期徒刑以上刑罰,采取取保候審、監視居住不致發生社會危險性的; (3)應當逮捕,但患有嚴重疾病,不宜羈押的;
            • 475. (4)依法應當逮捕,但正在懷孕或哺乳自己嬰兒的; (5)對已被依法拘留的犯罪嫌疑人,經過訊問、審查認為需要逮捕但證據不足的; (6)已被逮捕的犯罪嫌疑人,在法定辦案期限內不能結案,采用取保候審的方法沒有社會危險性的。
            • 476. 取保候審,應當責令犯罪嫌疑人、被告人提出保證人或者交納保證金。 取保候審最長不得超過十二個月。
            • 477. 3、監視居住 指公安司法機關在刑事訴訟過程中對犯罪嫌疑人、被告人采用的,命令其不得擅自離開住所或者居所并對其活動予以監視和控制的一種強制方法。 適用對象和條件與取保候審相同。 監視居住最長不得超過六個月。
            • 478. 4、拘留 拘留是指公安機關、檢察院對直接受理的刑事案件,在偵查過程中,遇到法定的緊急情況時,對現行犯或重大嫌疑分子采取的臨時剝奪其人身自由的強制措施。
            • 479. 5、逮捕 逮捕是指公安司法機關在一定期限內依法剝奪犯罪嫌疑人、被告人的人身自由,予以羈押的強制措施。逮捕是強制措施中最為嚴厲的一種。
            • 480. 逮捕必須具備三個條件: (1)有證據證明犯罪事實發生; (2)可能判處有期徒刑以上的刑罰; (3)采取取保候審、監視居住等方法尚不足以防止發生社會危險性,而有逮捕必要的。
            • 481. 逮捕的權限分工是: 人民檢察院、人民法院有權決定逮捕; 公安機關對于自己偵查的案件,認為需要逮捕犯罪嫌疑人的,無權自行決定逮捕,而應當依法提請人民檢察院審查批準; 無論是決定逮捕還是批準逮捕,均由公安機關執行。
            • 482. (四) 刑事附帶民事訴訟 附帶民事訴訟指公安司法機關在刑事訴訟過程中,在處理被告人刑事責任的同時,根據被害人或檢察院提起的請求,依法解決被告人賠償被害人的物質損失的訴訟活動。
            • 483. 附帶民事訴訟的條件: (1)刑事訴訟成立是提起附帶民事訴訟的前提; (2)被害人的損失是被告人的犯罪行為造成; (3)被害人的損失必須是物質損失; (4)有賠償請求權的人在刑事訴訟過程中提出了賠償請求。
            • 484. 四、刑事訴訟基本程序公訴案件:立案—偵查—起訴—審判—執行 自訴案件:立案—審判—執行
            • 485. (一)立案 立案是指偵查機關對于報案、控告、舉報、自首等材料進行初步的審查,判明有無犯罪事實和應否追究刑事責任,并依法決定是否作為刑事案件進行偵查或審判的訴訟活動。 條件:1、有犯罪事實;2、需要追究刑事責任
            • 486. (二)偵查 偵查是指公安機關、人民檢察院等具有偵查權的國家機關在辦理案件的過程中,依照法律進行的專門調查工作和有關的強制措施。偵查一般是從立案開始,到案件作出是否移送起訴的決定時止。 能夠進行偵查的機關只能是公安機關、人民檢察院、國家安全機關、監獄、軍隊保衛部門,其他任何機關、團體或者公民個人都無權行使偵查權。
            • 487. 偵查行為主要有以下幾種:訊問犯罪嫌疑人;詢問證人、被害人;勘驗、檢查;搜查;扣押物證、書證;鑒定;通緝。
            • 488. 偵查終結是指公安機關或者人民檢察院等機關對刑事案件進行一系列的偵查活動以后,根據已經查明的事實、證據和有關的法律規定,足以做出犯罪嫌疑人是否犯罪、犯什么罪、犯罪情節輕重以及是否應當追究刑事責任的結論時,決定結束偵查并對案件做出處理決定的訴訟活動。
            • 489. (三)起訴 刑事起訴,是指有控訴權的國家機關和公民依法向法院提起訴訟,請求法院對指控的內容進行審判,以確定被告人刑事責任并依法予以刑事制裁的訴訟活動。 刑事起訴 按照行使起訴權的主體不同,分為公訴和自訴兩種方式。我國刑事起訴實行以公訴為主、自訴為輔的方式。
            • 490. 1、提起公訴 提起公訴,是指人民檢察院代表國家指控被告人犯罪,請求人民法院對被告人的行為進行審判,以確定被告人的刑事責任并予以制裁的訴訟活動。 提起公訴是人民檢察院的一項專門權力,其他任何機關、團體和個人都不得行使。
            • 491. (1)審查起訴:即指人民檢察院對公安機關偵查終結移送起訴的案件和自行偵查終結的案件進行審查,依法決定是否對犯罪嫌疑人提起公訴的訴訟活動。
            • 492. (2)提起公訴:指人民檢察院對于偵查終結的案件進行審查后,認為犯罪事實已經查清,證據確實充分,依法應當追究刑事責任,而向人民法院提起訴訟,將被告人交付審判的訴訟行為。
            • 493. (3)不起訴:指人民檢察院對于偵查終結的案件進行審查后,依法作出不將案件交付人民法院審判的一種處理決定。
            • 494. 不起訴可分為三種情形 第一、法定不起訴。是指犯罪嫌疑人有《刑事訴訟法》第15條規定的情形之一的,人民檢察院應當作出不起訴決定。 第二、酌定不起訴。指對于犯罪情節輕微,依照刑法規定不需要判處刑罰或者免除刑罰的,人民檢察院可以作出不起訴決定。 第三、證據不足不起訴。對于補充偵查的案件,人民檢察院仍然認為證據不足的,不符合起訴條件的,應當做出不起訴的決定。
            • 495. 法定不起訴的情形 (1)犯罪嫌疑人實施的行為情節顯著輕微,危害不大,不認為是犯罪的;   (2)犯罪嫌疑人的犯罪已過追訴時效期限的;   (3)犯罪嫌疑人的犯罪經特赦令免除刑罰的;   (4)依照刑法告訴才處理的犯罪,沒有告訴或者撤回告訴的;(侮辱誹謗罪,暴力干涉婚姻自由罪、虐待罪和侵占罪 )   (5)犯罪嫌疑人、被告人死亡的;
            • 496. 酌定不起訴情形 (1)犯罪嫌疑人在中國領域外犯罪,依照中國刑法應當負刑事責任,但在外國已經受過刑事處罰的 (2)犯罪嫌疑人又聾又啞,或者是盲人的; (3)犯罪嫌疑人因正當防衛或緊急避險過當而犯罪; (4)犯罪預備; (5)犯罪中止 (6)在共同犯罪中,起次要或輔助作用的; (7)被脅迫參加犯罪的; (8)犯罪嫌疑人自首或有重大立功表現
            • 497. 2、提起自訴 提起自訴是指被害人及其法定代理人、近親屬等,以個人名義向法院提起訴訟,請求保護自己的合法權益并追究被告人刑事責任的訴訟活動。
            • 498. 自訴的條件:(1)自訴人是本案的被害人或其法定代理人近親屬 (2)屬于法定的自訴案件的范圍 (3)有明確的被告人、具體的訴訟請求和證明被告人犯罪事實的證據 (4)屬于受訴人民法院管轄
            • 499. (四)審判 刑事審判是指法院依照法定程序對刑事案件進行審理并作出裁判的訴訟活動。 審判刑事案件的組織形式包括獨任制與合議制 獨任制是指由審判員一人單獨對刑事案件進行審判;合議制是指由數名審判員或審判員和人民陪審員數人組成法庭集體對刑事案件進行審判。
            • 500. 刑事審判程序1、第一審程序 指人民法院根據審判管轄的規定,對人民檢察院提起公訴和自訴人自訴的刑事案件進行初次審判的程序。
            • 501. (1)普通審判程序 法院在收到并審查檢察院移送起訴的案件后,除涉及國家秘密或個人隱私的案件,一般會公開開庭審理。法庭審理后,根據已經查明的事實、證據和有關的法律規定,分別作出以下判決: —案件事實清楚,證據確實充分,依據法律認定被告人有罪的,作出有罪判決; — 依據法律認定被告人無罪的,作出無罪判決; — 證據不足,不能認定被告人有罪的,作出證據不足、指控的犯罪不能成立的無罪判決。
            • 502. 判決宣告后,如被告人和檢察院不提出上訴或抗訴,則該判決在10日后生效并交付執行。被告人如果對判決不服,可以在10日內以口頭或書狀形式提出上訴。檢察院不服判決可以提起抗訴。
            • 503. (2)簡易審判程序 刑事簡易程序是指基層人民法院審理特定的輕微刑事案件所依法采用的,較普通程序相對簡化的訴訟程序。 可以適用簡易程序的案件包括: —對依法可能判處三年以下有期徒刑、拘役、管制、單處罰金的公訴案件,事實清楚、證據充分人民檢察院建議或者同意適用簡易程序的案件; —告訴才處理的案件; —被害人起訴的有證據證明的輕微刑事案件。
            • 504. 告訴才處理即通常所說的“不告不理”。此類案件包括侮辱罪、誹謗罪、暴力干涉婚姻自由罪、虐待罪和侵占罪 。 被害人起訴的輕微刑事案件主要包括傷害案、重婚案、遺棄案、侵犯著作權案和假冒注冊商標案、威脅、毆打司法人員或者訴訟參與人、嚴重擾亂法庭秩序案。
            • 505. 適用簡易程序審理的案件,由審判員獨任審判,公訴人可以不出庭,且法庭調查(包括:訊問被告人,詢問證人、鑒定人,出示證據等)、法庭辯論程序簡化,但在判決宣告前應當聽取被告人的最后陳述意見。
            • 506. 2、第二審程序 刑事第二審程序是指人民法院對因不服第一審尚未生效的刑事判決、裁定而提起上訴或抗訴的案件依法重新進行審判的程序。
            • 507. 刑事二審案件的審理原則(1)全面審查原則 二審法院應當就一審判決認定的事實和適用法律進行全面審查而不受上訴或者抗訴范圍的限制。共同犯罪的案件只有部分被告人上訴的,應當對全案進行審查一并處理。 (2)上訴不加刑原則 二審法院審判僅有被告人一方上訴的案件,不得加重被告人的刑罰。 檢察院提出抗訴或者自訴人提出上訴的,不受前款規定的限制。
            • 508. 啟動二審程序的方式 1、上訴:享有上訴權的人不服第一審未生效的判決裁定,依法請求上一級法院重新審判案件的訴訟活動 上訴人包括: (1)被告人及其法定代理人 (2)自訴人及其法定代理人 (3)經被告人同意的辯護人、近親屬 (4)附帶民事訴訟的當事人及其法定代理人 上訴的理由:不服第一審判決、裁定
            • 509. 2、抗訴:是指檢察院認為法院尚未生效的一審判決或裁定確有錯誤,而依法提請上一級法院重新進行審判的訴訟活動。 抗訴的機關:第一審人民法院的同級人民檢察院。 (注意:被害人及其法定代理人對一審刑事判決不服沒有上訴權,只能請求人民檢察院抗訴。) 抗訴的理由:認為第一審判決、裁定在認定事實或適用法律上確有錯誤。
            • 510. 判決的上訴和抗訴期限為10日,裁定的上訴和抗訴的期限為5日,從接到判決書、裁定書的第2日起算。對附帶民事判決或者裁定的上訴、抗訴期限,應當按照刑事部分的上訴、抗訴期限確定。如果原審附帶民事部分是另行審判的,上訴期限應當按照民事訴訟法規定的期限執行。
            • 511. 二審案件的審理1、開庭審理 (1)適用范圍 --事實不清,證據不充分的案件; --人民檢察院依法提出抗訴的案件。 (2)程序要求 --參照第一審程序的有關規定
            • 512. 2、不開庭審理 (1)適用范圍:事實清楚,證據充分的案件 (2)程序要求:--審閱案卷材料 --訊問被告人 --聽取其他當事人、辯護人、訴訟代理人的意見 --對全案作出綜合分析、判斷,并最終作出判決或裁定
            • 513. 審理后的處理(1)維持原判 原判決認定事實和適用法律正確,量刑適當,應當裁定駁回上訴或者抗訴,維持原判。 (2)改判 原判決認定事實沒有錯誤,但適用法律有錯誤,或者量刑不當的,應當改判。
            • 514. (3)改判或發回重審 原判決事實不清楚或者證據不足的,可以在查清事實后改判,也可以裁定撤銷原判,發回原審人民法院重新審判。 (4)一律發回重審 --違反刑事訴訟法有關公開審判的規定的; --違反回避制度的; --剝奪或者限制了當事人的法定訴訟權利可能影響公正審判的; --審判組織的組成不合法的;
            • 515. 二審判決、裁定是終審的判決、裁定,一經宣布,即發生法律效力。對于發回重審的案件,原審人民法院應當另行組成合議庭,依照第一審程序進行審判,對于重新審判后作出的判決、裁定,可以上訴、抗訴。
            • 516. 3、死刑復核程序 死刑復核程序是人民法院對判處死刑的案件進行復核所遵循的一種特殊審判程序。 ? 最高人民法院復核死刑案件,高級人民法院復核死刑緩期執行的案件,應當由審判員三人組成合議庭進行。
            • 517. 4、審判監督程序 審判監督程序是指人民法院、人民檢察院對已經發生法律效力的判決、裁定,在發現確有錯誤時,依法提起并進行重新審判的程序。 如果原來是第一審案件,依照第一審程序進行審判;如果原來是第二審案件,則依照第二審程序進行審判。
            • 518. (五)執行 執行是指刑罰執行機關為實現人民法院已經發生法律效力的判決或裁定的內容而依法進行的活動。 執行的依據是發生法律效力的裁判,包括: 1、已過法定期限未提出上訴、抗訴的一審裁判; 2、終身裁判; 3、最高人民法院核準的死刑與高級人民法院核準的死緩判決
            • 519. 被告人被判決無罪、免除刑事處罰,若在押,應立即釋放; 死刑立即執行的判決由最高人民法院院長簽發命令后,依法執行; 被判處死緩、有期徒刑、無期徒刑的罪犯,送交監獄執行; 被判處拘役、管制、剝奪政治權利的罪犯,由公安機關執行 罰金、沒收財產由法院執行。

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